Beveiligingsactiviteiten in Spanje

Binnen de Europese Unie komt men steeds vaker de situatie tegen dat een particulier beveiligingsbedrijf uit de ene EU-lidstaat beveiligingsactiviteiten verricht op het grondgebied van een andere EU-lidstaat. Ook vanuit een Nederlands particulier beveiligingsbedrijf kan de wens bestaand om beveiligingsactiviteiten te verrichten op het grondgebied van andere EU-lidstaten.

In deze White paper komt aan de orde aan welke eisen een Nederlands particulier beveiligingsbedrijf dient te voldoen, die beveiligingsactiviteiten wenst te verrichten op het Spaanse grondgebied.  

Toepassingsgebied

In Spanje wordt de private persoonsbeveiliging geregeld in:
a) Ley 23/1992 de 30 de julio, de Seguridad Privada (Ley 23/1992)
b) Real Decreto 2364/1994 de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada (Real Decreto 2364/1994).

Vergunningplicht

De vergunninggebondenheid

In Spanje wordt de vergunninggebondenheid voor beveiligingsorganisaties geregeld in Ley 23/1992 en Real Decreto 2364/1994. De basis voor de vergunninggebondenheid voor private persoonsbeveiliging vindt men in art. 1 lid 1 j° 5 lid 2 j° Ley 23/1992 en art. 1 lid 1, sub b Real Decreto 2364/1994.

Ex art. 7.1 j° 1.1 j° 5.1 sub b Ley 23/1992 en art. 2.1 j° 1.1 sub b Real Decreto 2364/1994 geldt er voor het verrichten van activiteiten betreffende private persoonsbeveiliging een Autorización (= vergunning)-plicht en daaraan gekoppeld een verplichting te worden ingeschreven in het Registro de Empresas de Seguridad van de Dirección General de la Policia van het Ministerio del Interior.

In dit Registro treft men de volgende vermeldingen aan: a) de naam van de organisatie; b) het fiscale nummer; c) de datum van de Autorización; d) de statutaire zetel; e) het type onderneming en de rechtsvorm; f) de activiteiten waarvoor een Autorización is afgegeven; g) het territorium waarbinnen een activiteit wordt verricht; h) de wettelijke vertegenwoordiging van de onderneming; alsmede i) de verandering of actualisatie van de reeds opgesomde gegevens (art. 7.3 Ley 23/1992).

De Vergunningeisen t.a.v. de onderneming

T.a.v. de Autorización voor private persoonsbeveiliging worden er in art. 7.1 Ley 23/1992 de volgende reeks vergunningeisen geformuleerd, namelijk:

a) Deel uitmaken van een Sociedad Anónima (Naamloos Vennootschap), Sociedad de responsabilidad limitadas (Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid), Sociedad Cooperativa (Coöperativa) of Sociedad anónima laboral, hebbende tot doelstelling alle of één van de diensten/activiteiten ex art. 5 Ley 23/1992.

b) In alle gevallen dient de bewakingsonderneming te beschikken over de nationaliteit van een EU-lidstaat of een staat behorend tot de EER.

c) Beschikken over een minimum aan geplaatst kapitaal, in verhouding tot haar doel en haar geografisch gerelateerde gedragslijn, welke niet ondergeschikt kan zijn, als vastgesteld in de regelgeving voor Sociedad anónima.

d) Het geplaatste kapitaal dient geheel te zijn uitgegeven en te bestaan uit aandelen op naam.

e) De middelen inzake manpower, opleiding, financiering, materialen en technieken zijn vastgesteld in verhouding tot het vennootschapsdoel en de geografische gerelateerde gedragslijn.

f) De garantie geven dat het voorgaande bij reglementen naar omstandigheden geregeld wordt.

Tevens worden aanvullend als eisen gesteld:
dat de private beveiligingsorganisatie geen activiteiten betreffende private recherchewerkzaamheden mag verrichten (ex art. 5.3 Ley 23/1992); en
dat het optreden van de private beveiligingsorganisatie zich beperkt tot het territorium van de Spaanse staat of van de autonome gebieden (art. 3 Real Decreto 2364/1994).

Het niet voldoen aan de vereisten ex art. 7.1 Ley 23/1992 zal tot gevolg hebben dat de inschrijving wordt doorgehaald. Deze doorhaling geschiedt op basis van een gemotiveerd besluit van het Ministerio del Interior, met daaraangekoppeld een hoorzitting voor de belanghebbende (ex art. 7.3 Ley 23/1992).

Informatieplicht t.a.v. de Autorización

De private beveiligingsorganisatie is verplicht het Ministerio del Interior op de hoogte houden omtrent:

a) elke verandering die van invloed kan zijn op de eigendom van de effecten/aandelen en het geplaatste kapitaal (ex art. 9.1 Ley 23/1992);

b) wijzigiging van de statuten (art. 9.2 Ley 23/1992); en

c) onverwachte wijzigingen betreffende de personele compositie van de directie/bestuur (art. 9.2 Ley 23/1992).

Dit dient binnen 5 dagen na wijziging te geschieden (art. 9.1 Ley 23/1992).

De eisen t.a.v. leidinggevend personeel

T.a.v. een leidinggevende persoon van een bewakingsonderneming worden de volgende eisen gesteld:

1) Hij moet de leeftijd van 18 jaar al hebben bereikt (art. 53, sub a Real Decreto 2364/1994);

2) Hij is een natuurlijke persoon afkomstig uit een EU-lidstaat of een staat behorend tot de EER (art. 8, sub a Ley 23/1992 en art. 53, sub b Real Decreto 2364/1994).

3) Hij dient te beschikken over een goede fysieke en psychische gesteldheid, noodzakelijk voor de uitoefening van hun functies. Hij mag niet aan kwalen lijden die een goed functioneren in de weg zouden kunnen staan (art. 53, sub c Real Decreto 2364/1994)

4) Hij heeft geen strafblad (art. 8, sub b Ley 23/1992 en art. 53, sub d Real Decreto 2364/1994)

5) Hij is de afgelopen 5 jaren niet veroordeeld wegens een onwettige schending van de goede eer, de persoonlijke levenssfeer van personen of familieleden, beeldmateriaal, communicatiegeheim of andere fundamentele rechten (art. 53, sub e Real Decreto 2364/1994)

6) Hij is de afgelopen 2 tot 4 jaren niet veroordeel wegens een ernstige of zeer ernstige inbreuken op de veiligheid (art. 8, sub c Ley 23/1992 en art. 53, sub f Real Decreto 2364/1994)

7) Hij is niet ontslagen bij de politie of uit het leger (art. 8, sub d Ley 23/1992 en art. 53, sub g Real Decreto 2364/1994)

8) In de afgelopen 2 jaren voorafgaand aan de aanvraag mag hij in de rol van politie of militair ambtenaar geen toezichthoudende rol hebben vervuld t.a.v. organisaties met private security of private recherche-activiteiten belast. In die rol mag hij eveneens geen toezicht hebben uitgeoefend op de in deze bedrijfstakken werkzame personen (art. 8, sub d Ley 23/1992 en art. 53, sub h Real Decreto 2364/1994)

9) Hij moet de know-how en training kunnen voorleggen, die essentieel is voor het uitoefenen van security-diensten en activiteiten (art. 53, sub i Real Decreto 2364/1994).

10) Hij beschikt over de titels: Bachillerato Unificado Polivalente, Bachillir, Formacion Professional de segundo grado, técnico de las profesiones, of andere vaststaande kwalificaties equivalent of hoger (art. 54.4 Real Decreto 2364/1994).

De eisen t.a.v. uitvoerend personeel

T.a.v. een uitvoerende persoon van een bewakingsonderneming worden de volgende eisen gesteld:

1) Hij moet de leeftijd van 18 jaar al hebben bereikt (art. 53, sub a Real Decreto 2364/1994). Hij heeft de leeftijd van 55 jaar nog niet bereikt (art. 54.2, sub a Real Decreto 2364/1994).

2) Hij is een natuurlijke persoon afkomstig uit een EU-lidstaat of een staat behorend tot de EER (art. 10.3, sub a Ley 23/1992 en art. 53, sub b Real Decreto 2364/1994).

3) Hij dient te beschikken over een goede fysieke en psychische gesteldheid, noodzakelijk voor de uitoefening van hun functies. Hij mag niet aan kwalen lijden die een goed functioneren in de weg zouden kunnen staan (art. 53, sub c Real Decreto 2364/1994)

4) Hij heeft geen strafblad (art. 10.3, sub b Ley 23/1992 en art. 53, sub d Real Decreto 2364/1994)

5) Hij is de afgelopen 5 jaren niet veroordeeld wegens een onwettige schending van de goede eer, de persoonlijke levenssfeer van personen of familieleden, beeldmateriaal, communicatiegeheim of andere fundamentele rechten (art. 10.3, sub c Ley 23/1992 en art. 53, sub e Real Decreto 2364/1994)

6) Hij is de afgelopen 2 tot 4 jaren niet veroordeel wegens een ernstige of zeer ernstige inbreuken op de veiligheid (art. 10.3, sub b Ley 23/1992 en art. 53, sub f Real Decreto 2364/1994)

7) Hij is niet ontslagen bij de politie of uit het leger (art. 10.3, sub b Ley 23/1992 en art. 53, sub g Real Decreto 2364/1994)

8) In de afgelopen 2 jaren voorafgaand aan de aanvraag mag hij in de rol van politie of militair ambtenaar geen toezichthoudende rol hebben vervuld t.a.v. organisaties met private security of private recherche-activiteiten belast. In die rol mag hij eveneens geen toezicht hebben uitgeoefend op de in deze bedrijfstakken werkzame personen (art. 10.3, sub b Ley 23/1992 en art. 53, sub h Real Decreto 2364/1994)

9) Hij moet de know-how en training kunnen voorleggen, die essentieel is voor het uitoefenen van private security-diensten en activiteiten (art. 53, sub i Real Decreto 2364/1994).

10) Hij beschikt over de titels: Graduado Escolar, Graduado en Educacion Segundaria; Formacíon Profesionel de primer grado, equivalenten of hoger (art. 54.2, sub b Real Decreto 2364/1994).

11) Hij beschikt al dan niet over de vergunning om eventueel wapens te kunnen dragen en te hanteren (art. 54.2, sub c Real Decreto 2364/1994)

12) Een bewaker is minimaal 1m70. Een bewaakster is minimaal 1m65 (art. 54.3 Real Decreto 2364/1994)

Het niet voldoen aan de vereisten ex art. 10.3 Ley 23/1992 zal tot gevolg hebben dat men verboden wordt het beroep uit te oefenen. Dit verbod geschiedt op basis van een gemotiveerd besluit van het Ministerio del Interior, met daaraangekoppeld een hoorzitting voor de belanghebbende (ex art. 7.3 Ley 23/1992).

Vergunningaanvraag

De vergunningaanvraag voor de private persoonsbeveiliging wordt geregeld in art. 4 en 5 Real Decreto 2364/1994. De procedure inzake de Autorización vangt aan met een aanvraag van de belanghebbende onderneming of persoon, verplicht vergfezeld door een reeks documenten. Dit verloopt in drie fasen (ex art. 4.1 en 5.1 Real Decreto 2364/1994).

In Fase I (“de presentación”) verstrekt men de volgende gegevens:
a) Indien het een onderneming betreft, dient er een kopie te worden gestuurd van de authentieke notariële akte van oprichting. Hieraan ontleent men, namelijk gegevens inzake:
de Spaanse nationaliteit, hetgeen een vereiste is voor het doen leveren van de diensten;
de doelomschrijving van de onderneming, omvattende 1 of meerdere diensten ex art. 1 Real Decreto 2364/1994; en
een certificaat van inschrijving der onderneming in het Registro Mercantali of het Registro Cooperativas.
b) Een verklaring inzake de type activiteiten die men wenst te ontplooien, alsmede het grondgebied alwaar dit zal geschieden.

In Fase II (“de documentación”) verstrekt men de volgende gegevens:
a) Een inventarisatie van de materiële middelen waarover men beschikt voor de uitoefening van haar activiteiten;
b) Documenten die aantonen dat men beschikt over onroerend goed, welke bedoeld is als statutaire vestigingsplaats of als dependance; en
c) Indien het een onderneming betreft, moet er een document worden aangeleverd betreffende de personele compositie van de organen belast met het bestuur/directie.

In Fase III (“de documentación complementaria y resolución” vestrekt men de volgende gegevens:
a) Het verstrekken van een authentieke akte van oprichting der onderneming, indien zulks nog niet gebeurd is in een eerder stadium;
b) Certificaten betreffende de installatie van beveiligingssystemen, waarvan de kenmerken zijn vastgesteld door het Ministerio del Interior;
c) Documenten inzake de hoogte van de te betalen belastingen;
d) Gegevens inzake het nummer en de categorie van het identiteitsbewijs aan het personeel verstrekt;
e) Kopie van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen; en
f) Documenten inzake de financiële garantstelling ex art. 7.1 Real Decreto 2364/1994.

Maar volgens de brancheorganisaties ook:
g) Medische verklaring, inhoudende te beschikken over een goede fysieke en psychische gesteldheid, noodzakelijk voor de uitoefening van hun functies. (ex Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 7 de Julio de 1995);
h) Criminal-record, afgegeven door het Registro Central de Penados y Rebeldes para los espaňoles y extranjeros residentes en Espaňa, of equivalenten afgegeven door buitenlandse instantie, die dus hetzelfde tot doel hebben m.b.t. buitenlanders zonder een residentie in Spanje.
i) Een verklaring dat men de afgelopen 5 jaren niet veroordeeld is geweest wegens een onwettige schending van de goede eer, de persoonlijke levenssfeer van personen of familieleden, beeldmateriaal, communicatiegeheim of andere fundamentele rechten.
j) Een verklaring dat men de afgelopen 2 tot 4 jaar niet veroordeeld is wegens een ernstig of zeer ernstige inbreuk op de veiligheid;
k) Een verklaring dat men niet ontslagen is bij de politie of uit het leger;
l) Een verklaring waaruit blijkt dat men in de 2 jaren voorafgaand aan de aanvraag in de rol van politie of militair ambtenaar geen toezichthoudende rol heeft vervuld t.a.v. organisaties met private beveiligings- of private rechercheactiviteiten belast. Tevens dient uit die verkalring te blijken dat men geen toezicht uitgeoefend heeft op de in deze bedrijfstakken werkzame personen.
m) Kopieën van diploma’s en certificaten, relevant voor de beroepsgeroep;
n) 2 pasfoto’s (ex Orden de 7 de Julio de 1995).

De kosten inzake de Autorización

Volgens de Manual Director van APROSER (de autoriteit voor de security-branche) zijn er slechts enige adminstratieve kosten verbonden aan de verstrekking van de ID-kaarten. Hij maakt duidelijk dat er voor een autorización louter voldaan moet zijn aan een minimum geplaatst kapitaal en een bank-garantieverklaring, ondersteund door een gedegen odnernemersplan. Hij verwijst daarbij naar de annex bij de Real Decreto 2364/1994.

Opschorting/Weigering Autorización

Indien de aanvraag aan het begin, of in daarop volgende fasen, gebrekkig of incompleet verloopt, krijgt de verzoeker binnen een bestek van 10 dagen de tijd om dit gebrek of incompleet zijn te verhelpen, op straffe van een opschorting/weigering aan hem de Autorización te verstrekken (art. 8 Real decreto 2364/1994).

Duur van de Autorización

Volgens de Manual Director van APROSER (de autoriteit voor de security-branche) is een vergunning voor een security-organisatie onbeperkt lang geldig, tenzij er sprake zou zijn van een cancelación (intrekking).

Intrekking van de vergunning

Het Ministerio del Interior kan op grond van art. 12.2 Real decreto 2364/1994 de Autorización intrekken, indien:
a) dit geschiedt op eigen verzoek van de vergunninghouder;
b) de vergunninghouder 1 of meerdere vereisten voor het verkrijgen of behoud van een Autorización, als bedoeld in Ley 23/1992 en Titulo I Real Decreto, heeft geschonden
c) de vergunninghouder onderhevig is aan een sanctie, welke leidt tot een schrapping; of
d) 1 jaar geen diensten geleverd heeft.

Vestigingsplicht

Er geldt geen verplichting voor buitenlandse private beveiligingsorganisaties om zich te moeten vestigen in Spanje. N.B. Wel dient het optreden van de private beveiligingsorganisatie zich te beperken tot het territorium van de Spaanse staat of van de autonome gebieden (art. 3 Real Decreto 2364/1994).

Legitimatieplicht

Het personeel van een private beveiligingsorganisatie dient tijdens de uitvoering van z’n activiteiten een Trajeta de Identidad Profesional (een Identificatiekaart) bij zich te dragen en is verplicht om deze te tonen, indien daarom gevraagd wordt door de leden van de Guardia Civil, de Cuerpo Nacional de Policia en de Policia gerelateerd aan de autonome gebieden (art. 68.1 Real Decreto 2364/1994). Met deze Identificatiekaart dient men zich ook te identificeren, indien burgers daarom vragen en er geen andere middelen ter identificatie openstaan (art. 68.2 Real Decreto 2364/1994).

Diploma-eisen

In tegenstelling tot Nederland zijn in Spanje diploma-eisen gekoppeld aan de vergunningverlening (ex art.52.2, sub b Real Decreto 2364/1994). Daarbij wordt er qua eisen een onderscheid gemaakt tussen directieleden en uitvoerend personeel.

Conform art. 54.2, sub b Real Decreto 2364/1994 dient een directielid van een private security-organisatie te beschikken over de titels: Graduado Escolar, Graduado en Educacion Segundaria; Formacíon Profesionel de primer grado, equivalenten of hoger.

Confrom art. 54.4 Real Decreto 2364/1994 dient het uitvoerend personeel te beschikken over de titels: Bachillerato Unificado Polivalente, Bachillir, Formacion Professional de segundo grado, técnico de las profesiones, of andere vaststaande kwalificaties equivalent of hoger (art. 54.4 Real Decreto 2364/1994).

Beveiligingsactiviteiten in Duitsland

Binnen de Europese Unie komt men steeds vaker de situatie tegen dat een particulier beveiligingsbedrijf uit de ene EU-lidstaat beveiligingsactiviteiten verricht op het grondgebied van een andere EU-lidstaat. Ook vanuit een Nederlands particulier beveiligingsbedrijf kan de wens bestaand om beveiligingsactiviteiten te verrichten op het grondgebied van andere EU-lidstaten.

In deze White paper komt aan de orde aan welke eisen een Nederlands particulier beveiligingsbedrijf dient te voldoen, die beveiligingsactiviteiten wenst te verrichten op het Duitse grondgebied.  

Toepassingsgebied

In Duitsland wordt de private persoonsbeveiliging geregeld in:
a) Verordnung über das Bewachungsgewerbe van 7 december 1995 (ook wel: Bewachungsverordnung, afgekort: BewachV)
b) Gewerbeordnung van 21 juni 1869 (afgekort: GewO)
c) Berufsbildungsgesetz van 23 maart 2005 (afgekort: BBiG)

Vergunningplicht

De vergunninggebondenheid

In Duitsland wordt de vergunninggebondenheid voor persoonsbeveiligers geregeld in §34a Gewerbeordnung van 21 juni 1869 (GewO). Ingevolge §34a lid 1, 1ste volzin GewO wordt bepaald, dat iemand die beroepsmatig het leven of het eigendom van derden bewaken wil, een Erlaubnis (=vergunning) nodig heeft van de bevoegde autoriteiten.

Anzeigepflicht ex §14 GewO

Alvorens men een Erlaubnis aanvragen kan, dient men de bewakingsonderneming in het kader van §14 GewO te melden bij de bevoegde Ordnungsamt des Landeskreises of Ordnungsamt der Kreisenfreien Stadt. Deze zgn. Anzeigepflicht geschiedt middels een Gewerbeanmeldung, ex §14 lid 1, 1ste volzin j° lid 4, 1ste volzin, sub 1 GewO.

Indien de bewakingsonderneming haar activiteiten verplaatst of uitbreidt, doet zij melding bij de Ordnungsamt middels een Gewerbeummeldung (ex §14 lid 1, 1ste volzin, sub 1 en 2 j° lid 4, 1ste volzin, sub 2 GewO).
Indien de bewakingsonderneming haar activiteiten beëindigt, geschiedt dit middels een Gewerbeabmeldung (ex §14 lid 1, 1ste volzin, 1ste volzin, sub 3 j° lid 4, 1ste volzin, sub 3 GewO).

Bij de meldingen in het kader van de Anzeigepflicht dienen de volgende bescheiden te worden toegevoegd:
a) een personeelidentiteitskaart of een paspoort;
b) bij een volmacht, een schriftelijke volmachtverlening en een identiteitsbewijs van de volmachtverleners alsmede die van de gevolmachtigden; en
c) een uittreksel uit het handelsregister.
d) een Bescheinigung über die Unterrichtung ex §34a, lid 1, 3de volzin, sub 3 en 4de volzin GewO
e) een Bescheinigung über die Unterrichtung ex §34a, lid 1, 5de volzin GewO

De Vergunningeisen

De vergunningeisen voor de private persoonsbeveiliging worden geregeld in §34a lid 1, 3de volzin GewO. Er gelden de volgende eisen:

1) De feiten rechtvaardigen dat de vergunningaanvrager beschikt over de voor de beveiligingswerkzaamheden vereiste vertrouwelijk.

2) De aanvrager kan aantonen te beschikken over de voor de bewakingsactiviteiten vereiste zekerheden en middelen.

3) De aanvrager kan aantonen middels een Bescheinigung van de Industrie – und Handelskammer (IHK) te beschikken over de voor de branche noodzakelijke juridische vakkennis en hiermee vertrouwd te zijn
Indien er voldaan wordt aan deze eise, dan bestaat er een rechtsaanspraak op een toekenning van een Erlaubnis.

De eisen t.a.v. personeel

De eisen t.a.v. het personeel van een bewakingsonderneming worden geregeld in §9 Bewachungsverordnung (BewachV). Er gelden de volgende eisen:

a) Het personeel dient betrouwbaar zijn (§9 lid 1, 1ste volzin, sub 1 BewachV);

b) Het personeel dient de leeftijd van 18 jaar bereikt hebben of een loopbaan afgesloten hebben bij de Politzeivollzugdienstie, Justizvollzugdienst, Bundesgrenzschutz of als veldwachter bij de Bundeswehr (§9 lid 1, 1ste volzin, sub 2 BewachV); en

c) Het personeel dient te beschikken over een onderwijsdiploma ex §3 lid 2, een getuigschrift ex §5 lid 1 of een getuigschrift van een vroegere werkgever ex §17 lid 1, 2de volzin (ex §9 lid 1, 1ste volzin, sub 3 BewachV).
Ter verificatie van de betrouwbaarheid wint de Ordnungsamt inlichtingen in ex §41 lid 1, Nr. 9 Bundeszentralregistergesetz (BZRG) (ex §9 lid 1, 2de volzin BewachV). Deze verificatie heeft ook betrekking op: a) de vertegenwoordiging van een rechtspersoon, die belast zijn met de activiteiten op het gebied van bewaking en b) de leidinggevenden (§9 lid 1, 2de volzin en §1 lid 2, sub 2 resp. 3 BewachV).

Ex §9 lid 2, 1ste volzin BewachV genieten de volgende personen geen vertrouwen, namelijk:

1) personen die deelnemen aan een vereniging, die conform het Vereinigingungsgesetz verboden zijn verklaard;

2) personen die deelnemen aan een vereniging, die op basis van het Vereinigungsgesetz onderworpen is aan een deelnameverbod;

3) personen die deelnemen aan een politieke partij, die ongrondwettig verklaard is door het Bundesverfassungsgericht (BfG) ex §46 Bundesverfassungsgerichtshofgesetz (BFGG);

4) personen die pas sinds 10 jaar niet meer deelnemen aan een politieke partij, die ongrondwettig verklaard is door het BfG.

5) personen die alleen of in verenigingsverband de feiten neergelegd in §3 lid 1 Bundesverfassungsschutzgesetz (BVerSchG) nastreeft of in de laatste 5 jaren nagestreefd heeft.

De bewakingsonderneming dient de Ordnungsamt schriftelijk op de hoogte te brengen van de personen die zij in dienst wenst te nemen, met het oog op de in §9 lid 1, 1ste volzin genoemde kwalificaties. Zij moet elk kalenderjaar alle namen en voornamen van het ontslagen personeel te melden met opgaaf van de datum van indiensttreding tot 31 maart van het daarop volgende jaar (ex §9 lid 3, 1ste en 2de volzin BewachV). Het in de 1ste en 2de volzin bepaalde geldt ook voor: a) de vertegenwoordiging van een rechtspersoon, die belast zijn met de activiteiten op het gebied van bewaking en b) de leidinggevenden ervan (§9 lid 3, 3de volzin en §1 lid 2, sub 2 resp. 3 BewachV).

Vergunningaanvraag ex §34a Gewerbeordnung

Om een Erlaubnis ex §34a GewO te verkrijgen, dient men een Erlaubnisanfrage te doen bij de bevoegde Ordnungsamt des Landeskreises of Ordnungsamt der Kreisenfreien Stadt. Deze aanvraag kan zowel door een natuurlijke als een rechtspersoon gedaan worden. Bij personenvennootschappen heeft iedere beherende vennoot een Erlaubnis nodig. Bij een rechtspersoon wordt de Erlaubnis aan de totale entiteit verstrekt.

De Erlaubnisanfrage dient volgens de IHK in Rostock de volgende documenten te bevatten:

1) Een uittreksel uit het Handelsregister, indien het een ingeschreven onderneming betreft.

2) Een Führungszeugnis (bewijs van goed gedrag) ex §30 lid 5 Bundeszentralregister. Deze vraagt men aan bij de Einwohnermeldeamt. Bij een rechtspersoon betreft het de Fühnungszeunis van diens vertegenwoordiging.

3) Een vermelding uit het Gewerbezentralregister. Deze vraagt men aan bij de Ordnungsamt.

4) De vermelding van een registratie in het Debiteurenregister van het Amtsgericht, binnen wiens territoriale jurisdictie de aanvrager in de laatste 3 jaren zijn woonplaats of beroepsvestigingsplaats heeft gehad (ex §915 ZPO en §107 KO).

5) Bescheiden inzake de voor het bedrijf verschafte financiële middelen en zekerheden.

6) Bescheiden inzake een toereikende Haftpflichtversicherung.

7) Bescheiden inzake de deelname aan 80-uren onderwijs voor het bewakersberoep ex §§1 t/m 4 BewachV. Het deelnamebewijs hiervan wordt door de verantwoordelijke IHK uitgegeven. Bij een bestaande zgn. Bewachungstätigkeit, dient een bewijsstuk van een voor de IHK afgelegde Sachkundeprüfung te worden overlegd.

Voor het doen toekomen van de Erlaubnis kan het bevoegde gezag de IHK de door de aanvrager voorgelegde bescheiden ter beoordeling voorleggen. In op zichzelf staande gevallen kunnen Polizeidienststellen en verdere Strafvorderingsautoriteiten benaderd worden om na te gaan of er enige antecendenten zijn. In alle gevallen wordt het bedrijf in kwestie geïnformeerd over dergelijke onderzoeken.

Kosten

Voor een bewakingsonderneming die zich wil vestigen in Duitsland, geldt er een Anmeldungsgebuhr en een Erlaubnisgebuhr die betaald moeten worden! Voor incidentele operaties, wordt erop geattendeerd alles voor de zekerheid te regelen via de BKA/LKA.

Einde Erlaubnis

De Vergunning houdt op te bestaan met de dood van de eigenaar of het opheffen van het bedrijf. De vergunning kan niet worden overgedragen.

Vestigingsplicht

In de Duitse regelgeving wordt er niet gesproken over een vestigingsplicht. Dit wordt nog nader geverifieerd. Het Bundesinstituut vor Berufsausbildung verwijst voor dergelijke kwesties naar de plaatselijk IHK’s. Volgens hen zou er bij het IHK gevraagd kunnen worden voor een federale dekking van de activiteiten i.p.v. een gemeentelijke dekking

Legitimatieplicht

In Duitsland geldt er een Ausweispflicht (legitimatieplicht) voor private persoonsbeveiligers. Deze Ausweispflicht is neergelegd in §11 lid 1, 1ste volzin BewachV. De bewakingsonderneming dient diens personeel te verplichten hun identificatiekaart bij zich te dragen en deze te tonen op verzoek van de autoriteiten (§11 lid 3 BewachV).

Diploma-eisen

Op grond van §34a lid 1, 4de volzin j° §34a lid 1, 3de volzin, sub 3 GewO j° §1 en §9 lid 1 BewachV geldt er in Duitsland een diplomaplicht voor bewakingspersoneel. Deze verplichting geldt voor:

1) Personen, die het beroep ex §34a lid 1, 1ste volzin GewO als zelfstandige willen uitvoeren;

2) De juridische vertegenwoordiging van het de rechtspersoon, die met uitvoering van de in §34a genoemde activiteiten belast zijn;

3) De personen aan wie de leiding van een bedrijf is opgedragen;

4) Overige niet-zelfstandigen, die met de uitvoering van bewakingsactiviteiten ex §34a lid 1, 4de volzin GewO belast worden.

Voor beroepsbeoefenaars uit andere EG-lidstaten en staten behorende tot de EER gelden de regels inzake de Sachkundeprüfung (ex §5a t/m 5d BewachV). Dit wordt nog nader geverifieerd. Het Bundesinstituut vor Berufsausbildung verwijst voor dergelijke kwesties naar de plaatselijk IHK’s.

Beveiligingsactiviteiten in Monaco

Binnen de Europese Unie komt men steeds vaker de situatie tegen dat een particulier beveiligingsbedrijf uit de ene EU-lidstaat beveiligingsactiviteiten verricht op het grondgebied van een andere EU-lidstaat. Ook vanuit een Nederlands particulier beveiligingsbedrijf kan de wens bestaand om beveiligingsactiviteiten te verrichten op het grondgebied van andere EU-lidstaten.

In deze White paper komt aan de orde aan welke eisen een Nederlands particulier beveiligingsbedrijf dient te voldoen, die beveiligingsactiviteiten wenst te verrichten op het Monegaskisch grondgebied.  

Toepassingsgebied

In Monaco wordt de private persoonsbeveiliging geregeld in:
a) Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002 relative aux activités privées de protection des personnes et des biens (Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002); en
b) Ordonnance Souvraine n° 15.699 du 26 février 2003 fixant des conditions d’application de la loi n° 1.264 du 23 décembre 2002 relative aux activités privées de protection des personnes et des biens (Ordonnance Souvraine n° 15.699 du 26 février 2003)

Vergunningplicht

De vergunninggebondenheid

In Monaco wordt de vergunninggebondenheid geregeld in de Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002 en de Ordonnance Souvraine n° 15.699 du 26 février 2003. In art. 5 lid 1 Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002 wordt bepaald, dat private bewakingsactiviteiten, waaronder activiteiten op het gebied van private persoonsbeveiliging, alleen mogen worden uitgeoefend indien men beschikt over een autorisation (=vergunning). Deze autorisation wordt afgegeven door de Ministre d’Etat (ex art. 6 lid 1, 1ste volzin Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002).

Eigenschappen v/d vergunning

De autorisation kent de volgende eigenschappen:
1) De autorisation is persoonlijk en niet overdraagbaar (ex art. 6 lid 2 Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002).
2) De autorisation stelt limitatief vast: a) de duur; b) de activiteiten die kunnen worden uitgevoerd, c) de locaties waar men zich zou kunnen opstellen (ex art. 6 lid 1, 2de volzin Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002).
3) De autorisation vermeldt de condities inzake de uitoefening van de te verrichten activiteiten (ex art. 6 lid 1, 2de volzin Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002).

N.B. De autorisation voor private persoonsbeveiliging wordt slechts verleend voor het verrichten van dergelijke activiteiten in gebouwen of eigendommen behorende tot het private domein (ex art. 3 lid 1 Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002). De Ministre d’Etat kan echter op basis van door hem vastgestelde condities bepalen dat de activiteiten inzake private persoonsbeveiliging ook mogen worden uitgeoefend op de openbare weg of op plaatsen in het publieke domein gelegen (art. 3 lid 2 Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002 j° art 7 Ordonnance Souvraine n° 15.699 du 26 février 2003).

De Vergunningeisen

Ex art. 5 lid 2 dient de bewakingsonderneming aan de volgende reeks vergunningeisen te voldoen:
a) Men dient qua beroepsbeoefenaar geheel betrouwbaar te zijn; Deze waarborg dient bij rechtspersonen te worden gegeven door alle afdelingshoofden, bestuurders en directeuren.
b) Men dient te beschikken over een locatie in Monaco, alwaar men het bureau gehuisvest heeft, de wapens bewaard alsmede de uitrusting die noodzakelijk is voor de uitoefening van de activiteiten waarvoor men geautoriseerd is.
c) Men dient te beschikken over een beroepsaansprakelijkheidsverzekering.

De eisen t.a.v. leidinggevenden

Niemand mag individueel activiteiten ontplooien inzake private persoonsbeveiliging, dan wel als directeur/leidinggevende door diens bewakingsonderneming dergelijke activiteiten doen laten uitvoeren, indien:

a) Hij het onderwerp is wegens gedragingen die strijdig zijn met de goede eer, zeden en integriteit, of enige schade kunnen toebrengen aan de veiligheid van personen of goederen (art. 7, onderdeel 1 Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002).

b) Hij het onderwerp is van een veroordeling wegens een peine correctionelle of een peine criminele, met of zonder opschorting, definitief opgelegd (art.7, onderdeel 1 Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002).

c) Hij tekortschiet zonder rehabilitering of indien hem een sanctie is opgelegd, wegens de ten uitvoerlegging van een beschikking op basis van a) een wettelijk voorschrift, b) een liquidatie van goederen, c) faillissement of

d) bankroetverklaring (art. 7, onderdeel 2 Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002).

De eisen t.a.v. uitvoerenden

Een uitvoerende persoon mag niet belast worden met activiteiten inzake de private persoonsbeveiliging, indien:

a) Hij het onderwerp is wegens gedragingen die strijdig zijn met de goede eer, zeden en integriteit, of enige schade kunnen toebrengen aan de veiligheid van personen of goederen (art. 8 lid 1 Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002).

b) Hij het onderwerp is van een veroordeling wegens een peine correctionelle of een peine criminele, met of zonder opschorting, definitief opgelegd (art.8 lid 1 Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002).

N.B. Ter eerbieding van de Loi n° 913 du 17 juillet 1957 tendant à réglementer les conditions d’embauchage et de licenciement en Principauté, dienen de vergunningen ex art. 5 Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002 voorafgaand verkregen te worden aan de vergunningverlening betreffende hun in diensttredende werknemers (art. 8 lid 2 Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002).

De vergunningaanvraag

De aanvraag der autorisation wordt gedaan bij het Ministère d’Etat (ex art. 6 lid 1, 1ste volzin Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002).

De formaliteiten inzake de vergunningaanvraag voor buitenlandse ondernemingen

Ook bewakingsondernemingen uit het buitenland die private persoonsbeveiligingsactiviteiten willen exploiteren in Monaco, zijn verplicht om voorafgaand een autorisation aan te vragen bij de Ministre d’Etat (art. 9 lid 1, 1ste volzin Ordonnance Souvraine n° 15.699 du 26 février 2003).
Om de aanvraag van de autorisation effect te geven dient men hieraan toe te voegen:
a) het nummer inzake de vergunning, welke afgegeven is door de autoriteiten van de staat, alwaar de bewakingsonderneming z’n statutaire zetel heeft (art. 9 lid 1, 2de volzin, 1ste zinsdeel Ordonnance Souvraine n° 15.699 du 26 février 2003); en
b) een lijst van de personen die zullen deelnemen aan de missie (art. 9 lid 1, 2de volzin, 2de zinsdeel Ordonnance Souvraine n° 15.699 du 26 février 2003).
c) een uitgebreide specificatie inzake eventueel te gebruiken kleding, waarmee men zich onderscheidt (art. 9 lid 3 Ordonnance Souvraine n° 15.699 du 26 février 2003).
d) een uitgebreide specificatie inzake de technische eigenschappen van de voertuigen die men voor de missie gebruiken wil, alsmede de registraties van deze voertuigen (art. 9 lid 3 Ordonnance Souvraine n° 15.699 du 26 février 2003).
e) een schrijven of men al dan niet gebruik zal maken van (vuur)wapens (art. 9 lid 2 Ordonnance Souvraine n° 15.699 du 26 février 2003); en
f) indien men daadwerkelijk (vuur)wapens zal gaan gebuiken, de wapenvergunning afgegeven door de autoriteiten van het land van herkomst (art. 9 lid 2 Ordonnance Souvraine n° 15.699 du 26 février 2003).

Wijzigingen inzake de vergunning

Elke verandering van de uit te voeren activiteiten of elke wijziging van de vergunninghouder dan wel wijziging van de locatie, vormt het object voor het afgeven van een nieuwe vergunning op basis van de formaliteiten en de condities ex art. 6 lid 1, 2de volzin Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002 (art. 6 lid 3 Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002).

Vestigingsplicht

Ex art. 5 lid 2 Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002 geldt de plicht voor bewakingsondernemingen dat zij moeten beschikken over een locatie in Monaco, alwaat zij hun bureau gehuisvest hebben. Onduidelijk is echter, of deze plicht ook geldt voor bewakingsondernemingen uit het buitenland.

Legitimatieplicht

Alle personen die zich bezighouden met het verrichten van activiteiten inzake private persoonsbeveiliging, dienen te beschikken over een Carte Professionnelle, welke afgegeven wordt door zijn werkgever (art. 6 lid 1 Ordonnance Souvraine n° 15.699 du 26 février 2003). Deze kaart omvat de naam, de voornamen, de rang van de kaarthouder, alsmede de naam, de zetelplaats en adres van diens werkgever (art. 6 lid 2 Ordonnance Souvraine n° 15.699 du 26 février 2003). De kaart bevat tevens een foto van de kaarthouder, een identificatie van de aan diens werkgever door de autoriteiten verstrekte vergunning (art. 6 lid 3 Ordonnance Souvraine n° 15.699 du 26 février 2003). Hij dient deze Carte Professionnelle te tonen op verzoek van de publieke autoriteiten en dient het in te leveren bij de werkgever, wanneer hij het arbeidscontract beëindigd (art. 6 lid 4 Ordonnance Souvraine n° 15.699 du 26 février 2003).

Diploma-eisen

In zowel de Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002 als de Ordonnance Souvraine n° 15.699 du 26 février 2003 wordt er niet gesproken over bepaalde diploma-esien voor een bewakingsonderneming.

Kleding-eisen

Normaliter gelden er kledingvoorschriften voor het uitvoerende personeel van een bewakingsonderneming (art. 10 lid 1 Loi n° 1.264 du 23 décembre 2002). Uitzondering genieten echter de persoonsbeveiligers die discreet te werk moeten gaan (art. 1 en 2 Ordonnance Souvraine n° 15.699 du 26 février 2003).

Wat zijn de mogelijkheden van strafrechtelijke vervolging van de overheden in de zaak Enschede? – Deel 1

Inleiding

Op zaterdagmiddag 13 mei 2000 vond bij het vuurwerkbedrijf SE Fireworks aan de Tollensstraat in Enschede een zeer zware vuurwerkontploffing plaats. Deze vuurwerkontploffing had ongekende gevolgen. Bij deze ramp kwamen 22 personen om het leven en raakten ongeveer 950 mensen gewond, van wie een aantal zeer ernstig. De ontploffing richtte een enorme ravage aan in de wijde omtrek van het vuurwerkbedrijf. Ruim 200 woningen werden verwoest. Nog eens bijna 300 woningen raakten zwaar beschadigd en werden door de Gemeente onbewoonbaar verklaard. In totaal verloren ongeveer 1.250 personen hun onderkomen als gevolg van deze ramp. Een aantal van hen raakte al of bijna al zijn bezittingen kwijt. Niet alleen woningen werden getroffen, maar ook zo’n 50 bedrijfsgebouwen raakten zwaar beschadigd of onherstelbaar beschadigd. Ook buiten het eigenlijke rampgebied was de schade aan de woningen enorm. Tot ver in de omgeving waren er ruiten gesneuveld. Volgens schatting van Gemeente Enschede raakten ruim 1.500 woningen buiten het rampgebied beschadigd (Zie bijlagen 1 t/m 4).[1] De totale schade bedroeg naar schatting honderden miljoenen Euro’s.[2]

Naar aanleiding van deze afschuwelijke ramp werd de Commissie Onderzoek Vuurwerkramp, ook wel Commissie Oosting genoemd, ingesteld. Deze Commissie kreeg tot taak onderzoek te doen naar de oorzaak, de toedracht en de bestrijding van de vuurwerkontploffing en de directe gevolgen die deze ramp heeft gehad, alsmede naar de organisaties en de eerste uitvoering van de zorg voor de door de ramp getroffenen. Op 23 februari 2001 heeft de desbetreffende Commissie haar Eindrapport aangeboden. Dit Eindrapport maakt duidelijk, dat SE Fireworks, Gemeente Enschede en het Rijk alle drie schuld hebben aan deze verschrikkelijke ramp. [3] Daarentegen, in de strafzaken, die plaatsvonden op 2 april 2002, naar aanleiding van deze vuurwerkramp werden slechts SE Fireworks en hen eigenaren strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld. [4] Zowel het Rijk als Gemeente Enschede werden niet strafrechtelijk vervolgd. De bovenstaande situatie maakt de kwestie omtrent de strafbaarheid van de overheid weer erg actueel, en inspireerde mij om die reden tot de volgende probleemstelling ‘Wat zijn de mogelijkheden van strafrechtelijke vervolging van de overheden in de zaak Enschede?’ Vervolgens sluiten daarbij aan de volgende deelvragen, namelijk 1. Wat is in Nederland de praktijk inzake de strafrechtelijke vervolging van overheden? (Hoofdstuk II), 2. Wat voor handelingen hebben de overheden verricht of nagelaten in de zaak Enschede? (Hoofdstuk III), 3. Kunnen deze overheden op basis van de huidige jurisprudentie strafrechtelijk worden vervolgd voor het verrichten dan wel nalaten van bepaalde handelingen? (Hoofdstuk IV), en 4. In hoeverre mag deze huidige jurisprudentie doorslaggevend zijn voor het al dan niet strafrechtelijk vervolgen van de overheden in de zaak Enschede? (Hoofdstuk V) In Hoofdstuk VI geef ik mijn conclusie weer.


[1] Commissie onderzoek vuurwerkramp (2002), p. 27; Polak (2001), p. 1649; www.volkskrant.nl

[2] Commissie onderzoek vuurwerkramp (2002), p. 27; Kruijer (2000), p. 1707; www.volkskrant.nl

[3] Polak (2001), p. 1649

[4] RB Almelo 2 april 2002 LJN AE 9034/AE 9035

Wat zijn de mogelijkheden van strafrechtelijke vervolging van de overheden in de zaak Enschede? – Deel 2

De strafrechtelijke vervolging van de overheden

§2.1.    Het wettelijk kader

In art. 51 Wetboek van Strafrecht (Sr) wordt bepaald, dat niet alleen natuurlijke personen, maar ook rechtspersonen strafbare feiten kunnen begaan (lid 1), en dat indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging kan worden ingesteld tegen die rechtspersonen en/of tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging (lid 2).

Art. 51 Sr maakt geen onderscheid tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke rechtspersonen. Het is echter onjuist om te veronderstellen, dat op basis van dit gegeven aangenomen mag worden, dat er ten alle tijden een strafvervolging kan worden ingesteld tegen zowel privaatrechtelijke – als tegen publiekrechtelijke rechtspersonen. De Memorie van Toelichting (MvT bij artikel 51 Wetboek van Strafrecht) heeft namelijk vooropgesteld, dat strafvervolging van publiekrechtelijke lichamen voor door hen gepleegde strafbare feiten in het algemeen niet wenselijk is wanneer ‘het strafbare feit is gepleegd bij de uitvoering van een algemene of specifieke bestuurstaak, waarmee de publiekrechtelijke rechtspersoon is belast.’ Een strafvervolging zou ‘minder’ opportuun zijn, aangezien bestuurstaken worden uitgeoefend onder controle van hogere bestuursorganen of onder democratische controle. ‘De oplossing van deze “weerbarstige materie” wordt uiteindelijk aan de rechtspraak overgelaten.’ [1]

§2.2.    De ontwikkelingen in de jurisprudentie inzake de strafrechtelijke vervolging van overheden tot het arrest Pikmeer – II

De strafvervolging van overheden kwam voor het eerst aan de orde in het arrest Tilburgse Verkeersdrempels.[2] In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat dient te worden nagegaan of een strafbaar feit door een publiekrechtelijke rechtspersoon al dan niet was gepleegd binnen de uitvoering van een overheidstaak. Had een publiekrechtelijke rechtspersoon een strafbaar feit gepleegd binnen het kader van de overheidstaak, dan diende het Openbaar Ministerie niet – ontvankelijk te worden verklaard in z’n strafvervolging. [3]

Dit arrest kreeg een vervolg in het arrest RU Groningen[4], waarin de Hoge Raad oordeelde, dat feitelijk als eerste diende te worden onderzocht of de publiekrechtelijke rechtspersoon een openbaar lichaam was in de zin van art. 7 Grondwet. Immers, stond eenmaal vast dat er geen sprake was van een openbaar lichaam in de zin van art. 7 Grondwet, dan was het niet meer relevant of het strafbare feit al dan niet begaan werd tijdens de uitvoering van een overheidstaak. Een strafvervolging was dan namelijk gewoon mogelijk. [5]

De bovenstaande arresten resulteerden zodoende in een dubbele toets met betrekking tot de strafrechtelijke vervolging van publiekrechtelijke rechtspersonen, te weten: 1) Is de publiekrechtelijk rechtspersoon een openbaar lichaam in de zin van art. 7 Grondwet? En 2) Is het strafbare feit door de publiekrechtelijke rechtspersoon gepleegd ter vervulling van een in de wet opgedragen (specifieke) bestuurstaak of overheidstaak? Deze dubbele toets kon tot het arrest Pikmeer – II als vaste jurisprudentie worden beschouwd.

In  het arrest Voorburgse Reigersnesten[6] hanteerde de Hoge Raad voor de eerste keer de beide hierboven genoemde criteria naast elkaar, en in het arrest Streekgewest Zuid – Limburg[7] bepaalde de Hoge Raad dat er cumulatief aan deze criteria moest worden voldaan. Volgens Brants konden er naar aanleiding van het laatste arrest allerlei ingewikkelde vragen worden gesteld over deelneming door het Ministerie van Defensie (de Staat), die de uitvoering van een specifieke staatstaak aan een (vervolgbare) ander heeft uitbesteed, in het kader waarvan een strafbaar feit is begaan. Pas in het arrest Vliegbasis Volkel[8] wordt er nader in gegaan op de mogelijkheden om de Staat strafrechtelijk te kunnen vervolgen. In het desbetreffende arrest kwam de Hoge Raad tot de conclusie, dat alles wat de staat doet, geacht wordt te strekken tot behartiging van het algemeen belang. Daarover zijn de bewindslieden verantwoording verschuldigd aan de Staten – Generaal, of wegens de specifieke ambtsmisdrijven ex artikelen 355 en 356 Wetboek van Strafvordering (Sv) aan de strafrechter. Volgens de Hoge Raad strookte dit met het stelsel dat de Staat niet zelf voor zijn handelingen strafrechtelijk aansprakelijk kon worden gesteld.[9]

Na het arrest Vliegbasis Volkel bleef echter onduidelijk of de niet – vervolgbaarheid van de overheid ook zou kunnen betekenen, dat feitelijke leidinggevers evenmin aansprakelijk konden worden gesteld. Op dit punt bracht het arrest Pikmeer – I  [10] meer duidelijkheid.

In het arrest Pikmeer I draaide het om de volgende casus. Gemeente Boarnsterhim had samen met Grontmij NV verontreinigde baggerspecie in het Pikmeer gestort. De verdachte was een ambtenaar van de gemeente, die als feitelijke leidergever of opdrachtgever zou zijn opgetreden; subsidiair werd hem als natuurlijke persoon (medeplegen van) het feit te laste gelegd. Eveneens ontving de toezichthouder van de Grontmij een dagvaarding wegens (medeplegen van) feitelijk leidinggeven. Tegen de vervolging voerde de ambtenaar het verweer, dat een publiekrechtelijke persoon, i.c. Gemeente Boarnsterhim, strafrechtelijk niet vervolgbaar is en dat dit mitsdien impliceerde dat ook de verdachte, als uitvoerder van de door de bevoegde organen van de Gemeente genomen besluiten, niet vervolgbaar is.[11]

Het Hof oordeelde echter dat een vervolging van een feitelijk leidinggevende geenszins uitgesloten was, en veroordeelde de verdachte.[12] De Hoge Raad, daarentegen, was het oneens met het oordeel van het Hof en overwoog, dat de vervolgbaarheid van rechtspersonen en feitelijke leidinggevers zo nauw met elkaar verbonden waren, dat de omstandigheid dat de rechtspersoon zelf niet vervolgd kon worden, meebracht dat een strafvervolging evenmin kon worden ingesteld tegen ambtenaren en arbeidscontractanten in dienst van het openbaar lichaam, indien deze in de hoedanigheid ter uitvoering van die bestuurstaak opdracht hadden gegeven tot of feitelijke leiding hadden gegeven aan de verboden gedraging.[13]

Advocaat – Generaal Van Dorst voegde hieraan toe, dat zelfs wanneer een ambtenaar alle bestanddelen van het strafbare feit had vervuld en dus in principe wegens een door hem gepleegd delict zou worden vervolgd, het OM toch niet-ontvankelijk moest worden verklaard. Immers de ambtenaar verwezenlijkt nog altijd de aan de overheid bij wet opgedragen taak, dan wel in het geval van de Staat, het algemeen belang. De Hoge Raad wees echter terug naar het Hof met de opdracht om juist wel vast te stellen of de verdachte uit eigen hoofde strafrechtelijk aansprakelijk was, alsmede of hier sprake was van een bij wet opgedragen bestuurstaak.[14] Zou het Hof namelijk vaststellen dat er geen sprake was van een bij wet opgedragen bestuurstaak, dan zou zulks impliceren dat Gemeente Boarnsterhim geen immuniteit van strafvervolging geniet, en zou zulks eveneens gelden voor de bij haar in dienst zijnde verdachte ambtenaar. Zou het Hof echter vaststellen, dat er weldegelijk sprake was van een bij wet opgedragen bestuurstaak, dan zou zulks impliceren dat Gemeente Boarnsterhim immuniteit van strafvervolging geniet, en zou zulks normaliter ook gelden voor de bij haar in dienst zijnde ambtenaar die in zijn hoedanigheid ter uitvoering van de bij wet opgedragen bestuurstaak de opdracht heeft gegeven tot of

de feitelijke leiding had over het storten van de bagger. De Hoge Raad vind echter dat in zo’n situatie er nog gekeken dient te worden of de verdachte ambtenaar uit eigen hoofde strafrechtelijk aansprakelijk was.   

In het arrest Hof van Leeuwarden 12 november 1996 [15]oordeel het Hof, dat de storting van het slib bezien diende te worden in het ruimere kader van de baggerwerkzaamheden waarbinnen het plaatsvond. Op basis van art. 209h Gemeentewet (oud) was de zorg voor de publieke wateren een uitdrukkelijk aan B en W opgedragen taak, waaronder normaliter zowel het baggeren als het afvoeren van het slib vielen. Op deze bepaling werd door het Hof een uitzondering gemaakt, omdat uit de stukken bleek dat door de Gemeente juist afgezien was van baggeren in de Groundaem, omdat er géén financieel verantwoorde oplossing was voor het vervuilde slib. De vergunning van Gedeputeerde Staten dekte de verplaatsing van dit slib niet. Het Hof oordeelde, dat indien de ‘verdachte, en via hem de Gemeente, ondanks het ontbreken van een besluit daartoe, opdracht heeft gegeven’, geoordeeld dient te worden, dat de werkzaamheden niet zijn verricht ter behartiging van de aan de Gemeente opgedragen taak. Dientengevolge zou de Gemeente dan geen beroep toekomen, dat haar wel zou zijn toegekomen als tot de ten laste gelegde handelingen zou zijn besloten of als de Gemeente achteraf voor deze handelingen bestuurlijke verantwoordelijkheid zou hebben aanvaard. Het Hof was van mening, dat nu de Gemeente strafrechtelijk kan worden vervolgd, dit ook zou gelden voor de feitelijke leidinggever.[16]

De beslissing van het Hof na terugwijzing vormde weer de basis voor het arrest waar het in dit hoofdstuk in hoofdzaak omdraait, namelijk het Pikmeer II – arrest. De werknemer van Grontmij was ondertussen wel veroordeeld wegens feitelijk leidinggeven.

§2.3.    Het Pikmeer II -arrest

Op 6 januari 1998 nam de Hoge Raad in het arrest Pikmeer – II[17] een nieuw standpunt in met betrekking tot de strafvervolging van lagere overheden voor door deze instanties gepleegde (milieu) delicten.[18] De Hoge Raad is “omgegaan”, althans volgens Brants had hij in dit arrest de tot dan toe in de jurisprudentie geformuleerde regels “heroverwogen.”[19] In de §2.3.1. geef ik de redenen weer voor deze heroverweging, en in §2.3.2. geef ik vervolgens aan wat deze heroverweging voor een gevolgen heeft inzake de immuniteit van decentrale overheden voor strafrechtelijke vervolging.  

§2.3.1. De grondslag voor de heroverweging

De heroverweging van de Hoge Raad inzake de immuniteit van de decentrale overheid voor strafrechtelijke vervolging vindt een grondslag in een vijftal ontwikkelingen die plaats hadden gevonden.

Ten eerste, belangrijke nieuwe wetten omschreven de aan de decentrale overheid opgedragen taken minder specifiek dan voorheen het geval was. Zo kent bijvoorbeeld de huidige Gemeentewet geen opsomming van taken, hetgeen wel voorkwam in art. 209 Gemeentewet (oud), en bevat ook art. 2 Waterschapswet een meer globale taakomschrijving dan de Waterschapswet 1900 of de Bevoegdhedenwet waterschappen inhield.

Ten tweede, in de bestuurspraktijk hadden zich ten aanzien van de in Hoofdstuk 7 Grondwet bedoelde openbare lichamen vormen van taakuitoefening ontwikkeld die meebrachten dat taken waarvoor de zorg aan een publiekrechtelijke rechtspersoon is opgedragen, niet door deze zelf worden verricht maar door privaatrechtelijke rechtspersonen, waarin de overheid in mindere mate zeggenschap heeft, of door andere vormen van privatisering of publiek – private samenwerking. Volgens de Hoge Raad kon daarbij worden gedacht aan het ophalen van afvalstoffen, de monumentenzorg of aan het onderhoud aan wegen en waterwegen.

Ten derde, vele taken waarvoor de zorg aan een openbaar lichaam was opgedragen of die een openbaar lichaam zich heeft aangetrokken, werden nu ook door privaatrechtelijke rechtspersonen verricht. Volgens de Hoge Raad kon hierbij gedacht worden aan bodemsanering, het bouwrijp maken van gronden, of het gelegenheid bieden tot parkeren.

Ten vierde, de gewijzigde opvatting met betrekking tot de strafbaarheid van lagere overheden, in die zin dat er meer ruimte aanwezig moest zijn dan tot dusverre in de jurisprudentie werd aangenomen, om tot strafvervolging te kunnen overgaan, werd blijkens verscheidene publicaties in brede maatschappelijke kringen gedragen, en bleek uit de doctrine.

N.B. In de heroverweging van de Hoge Raad ontbreekt een opsomming van argumenten die in de doctrine werden aangevoerd voor een strafrechtelijke vervolging van lagere overheden. Zo werden in Widdershoven en Viering als argumenten aangevoerd, dat: 1) De beperkte mogelijkheid om decentrale overheden te vervolgen strijdig zou zijn met het gelijkheidsbeginsel, 2) De overheid zich zou moeten houden aan de geldende wettelijke voorschriften, want van het door de overheid overtreden van wettelijke regels gaat een bijzonder slechte voorbeeldwerking uit naar de samenleving, en zet de overheid haar eigen legitimatie om handhavend op te treden tegen burgers op het spel, 3) Door de immuniteit van de overheid voor strafrechtelijke vervolging een effectieve handhaving van milieuwetgeving in het geding zou komen, omdat er niet meer adequaat gereageerd zou kunnen worden op overtredingen van milieuwetgeving door de overheid, 4)Er zou nogal wat spanning zouden bestaan tussen het ‘uitoefenen van een overheidstaak’ als criterium voor strafrechtelijke immuniteit en de ratio voor deze immuniteit, 5)Het zogenaamde vestzak – broekzak argument, inhoudende dat bestraffing van overheden met een boete zinloos is, nu de overheid aan zichzelf betaalt, niet zou overtuigen, omdat er veelvuldig vermogensverschuivingen hadden plaatsgevonden tussen de centrale – en decentrale overheden, en 6)In het bestuursrecht en privaatrecht de rechterlijke beoordeling van bestuurshandelingen een allerdaags verschijnsel zou zijn, en om die reden  niet viel in te zien waarom nu juist de strafrechter niet zou mogen oordelen over het overheidshandelen. [20]

Ten slotte, ook in de Tweede Kamer der Staten-Generaal was duidelijk het gevoel naar voren gekomen, dat de mogelijkheden die de jurisprudentie tot dat moment bood tot strafrechtelijke handhaving jegens lagere overheden te beperkt was.

Naar aanleiding van de maatschappelijke beroering en opmerkingen in de Tweede Kamer inzake het Pikmeer I – arrest had het Kabinet met betrekking tot deze kwestie in april 1997 een standpunt ingenomen. Het Kabinet onderkende de toegevoegde waarde van de strafvervolging van lagere overheden, maar was niettemin van oordeel dat er geen plaats is voor het strafrecht, indien ‘het betrokken overheidshandelen (…) redelijkerwijs gerekend kan worden tot de uitvoering van de overheidstaak.’ Voor de Staat achtte het Kabinet een uitzonderingspositie aanwezig, in die zin dat vervolging van de Staat als zodanig onwenselijk is. Ook hield het Kabinet vast aan de onafhankelijkheidstoets.[21]

Bij de beraadslaging over deze nota werden er twee moties ingediend. De eerste motie met betrekking tot de vervolging van lagere overheden, de tweede met betrekking tot de vervolging van de Staat, en beiden met de strekking strafvervolging mogelijk te maken. In deze twee moties werd de regering verzocht ter zake een wetsvoorstel voor te bereiden. Op 26 juni 1997 werd de motie inzake de vervolging van lagere overheden aangenomen, echter die inzake de vervolging van de Staat werd verworpen.[22]

§2.3.2. De heroverweging

De Hoge Raad constateerde, dat op basis van de in de hierboven beschreven ontwikkelingen en in het verlengde hiervan gewijzigde opvattingen omtrent de strafbaarheid van (lagere) overheden, de regel uit de bestaande rechtspraak diende te worden heroverwogen. De Hoge Raad liet de desbetreffende heroverweging lopen langs het beslissingsschema van de art. 348 en 350 Sv.

De 1ste stap. De Hoge Raad begon allereerst met de vraag naar de ontvankelijkheid van het OM. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, dient er onderzocht te worden of het overheidsorgaan immuniteit geniet. Volgens de Hoge Raad bestaat de immuniteit van een openbaar lichaam ex Hoofdstuk 7 Grondwet alleen dan, wanneer de ‘desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijke systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijke verkeer deelnemen’ (rechtsoverweging 5.7.). Is er sprake van een dergelijke immuniteit, dan volgt er niet – ontvankelijkheid. In alle andere gevallen kan er wel worden vervolgd.

De 2de stap. Wanneer gebleken is, dat het overheidsorgaan wel kan worden vervolgd (, dat de gedraging van het overheidsorgaan bewezen is verklaard, en dat deze gedraging voldoet aan een delictsomschrijving (B.v.L.)), dan zou het eventueel een beroep kunnen doen op een rechtvaardigheidsgrond. De rechter kan met de hantering van het stelsel van rechtvaardigingsgronden beslissen, dat de ter behartiging van een bestuurstaak verrichte gedraging, hoewel in strijd met de wet, in de omstandigheden van het geval gerechtvaardigd is en tot straffeloosheid moet leiden.

De 3de stap. Indien het beroep op zo’n rechtvaardigingsgrond niet slaagt, dan kan de rechter nog tot een andere bestraffing komen dan in het geval een privaatrechtelijke rechtspersoon een vergelijkbare verboden gedraging zou hebben verricht.


[1] Roef (2001), p. 142-143; Hendriks, De Lange (1998), p. 41; Brants (1998), p. 318

[2] HR 27 oktober 1981, NJ 192, 474, m.nt. GEM

[3] Hendriks en De Lange (1998), p. 41; Brants (1998), p. 319ev; Brants en De Lange (1996), p. 7; De Hullu (), p. 50

[4] HR 10 november 1987, NJ 1988, 303, m.nt. ThWvV

[5] Hendriks en De Lange (1998), p. 41; Brants (1998), p. 320; De Hullu (1998), p. 50; Roef (2001), p. 143

[6] HR 23 oktober 1990, NJ 1991, 496, m.nt. Sch.; De Hullu (1998), p. 51

[7] HR 9 juni 1992, NJ 1992, 794, m.nt. Kn.

[8] HR 25 januari 1994, NJ 1994, 598, m.nt. C.

[9] Brants (1998), p. 322ev; Hendriks en De Lange (1998), p. 42; Roef (2001), p. 143

[10] HR 23 april 1996, NJ 1996, 513, m.nt. ’tH

[11] Brants (1998), p. 323

[12] Brants (1998), p. 323

[13] Brants (1998), p. 323-324; Hendriks en De Lange (1998), p. 42; Roef (2001), p. 144

[14] Brants (1998), p. 324

[15] Hof Leeuwarden 12 november 1996, rolnummer 24_000806-96. N.B. Dit arrest kent geen publicatie in de NJ. Uiteindelijk heb ik via de strafgriffie van het Hof Leeuwarden het rolnummer van dit arrest kunnen achterhalen.

[16] Brants (1998), p. 330-331

[17] HR 6 januari 1998, NJ 1998, 367, m.nt. JdH

[18] Hendriks en De Lange (1998), p. 41

[19] Brants (1998), p. 318

[20] Widdershoven en Viering (1998), p.  70 – 72

[21] Hendriks en De Lange (1998), p. 43

[22] Hendriks en De Lange (1998), p. 43

Wat zijn de mogelijkheden van strafrechtelijke vervolging van de overheden in de zaak Enschede? – Deel 3

De fouten van de overheidsinstanties in de Zaak Enschede

§3.1.    De fouten van Gemeente Enschede

In het Eindrapport valt te lezen, dat het College van Burgemeesters en Wethouders (B & W) bevoegd was ten aanzien van de verlening van bouw – en milieuvergunningen aan het bedrijf SE Fireworks, en dat zij tevens verantwoordelijk was voor toezicht en de handhaving ter zake. Gezien de van toepassing zijnde mandaatregelingen werden echter de handelingen in de praktijk volledig verricht door de ambtenaren van de Bouw – en Milieudienst van Gemeente Enschede. Binnen deze Bouw – en Milieudienst heeft enerzijds de afdeling Bouwbeheer de zorg voor de verlening van bouwvergunningen en anderzijds de afdeling Milieu de zorg voor de verlening van milieuvergunningen.[1]

Ten aanzien van de verlening van bouwvergunningen heeft de Gemeente onjuist gehandeld.

Ten eerste, toen de bouw van de allereerste vuurwerkbunkers niet werd uitgevoerd conform de tekeningen die deel uitmaakten van de op 19 oktober 1976 verleende bouwvergunning, trad de Gemeente niet op tegen SE Fireworks. Ook is niet gebleken dat ten tijde van de bouw van de bunkers enige controle op de naleving van de bouwvergunning was uitgevoerd.[2]

Ten tweede, toen het bedrijf begon met de opslag van vuurwerk in zogenoemde MAVO – boxen, die zonder een bouwvergunning waren geplaatst, trad Gemeente Enschede onjuist op, door bij brief aan te geven, dat er geen bezwaar bestond tegen deze wijze van opslag. De Gemeente had juist een verzoek moeten richten aan het bedrijf tot het aanvragen van een bouwvergunning voor deze MAVO – boxen.[3] 

Ten derde, toen het bedrijf zonder een bouwvergunning stalen zeecontainers plaatste op het terrein, had Gemeente Enschede een verzoek moeten richten aan het bedrijf tot het aanvragen van een bouwvergunning voor de desbetreffende containers. De Gemeente is in dat opzicht ernstig tekort geschoten. [4]

Ten aanzien van de verlening van milieuvergunningen heeft de Gemeente onjuist gehandeld.

Ten eerste, zowel de revisievergunning van 1997 als de tijdelijke veranderingsvergunning van 1999 hadden niet verleend mogen worden, omdat in beide gevallen de gevolgde procedure aan alle kanten rammelde. De vergunningaanvragen waren onvolledig, de adviezen van het Ministerie van Defensie werden niet opgevolgd, de publicatie was onzorgvuldig en de voorschriften waren onvolledig dan wel onjuist.[5]

Ten tweede, de Gemeente had de bestaande situatie aan de Tollenstraat voortdurend gelegaliseerd. Voor uitbreidingen van het bedrijf werd niet vooraf de vereiste toestemming van de Gemeentelijke overheid gevraagd en verleend, maar pas achteraf, dus nadat deze uitbreidingen feitelijk hadden plaatsgevonden.[6]

Ten derde, het toezicht van de Gemeente was in de loop der jaren ontoereikend geweest. Een fax uit 1997, door de Gemeente ontvangen via de politie, die wees op ernstige tekortkomingen bij SE Fireworks, leidt niet tot enige actie. Behoudens enkele incidentele bezoeken bleef het toezicht beperkt tot jaarlijkse “oudejaarscontroles”, die met name gericht waren op de opslag van consumentenvuurwerk. De Gemeente had dus geen rekening gehouden met de ontwikkelingen binnen het bedrijf in de richting van de handel in, en het bezigen van vrijwel alleen professioneel vuurwerk. De incidentele controleonderzoeken in 1993 en daarna hebben bovendien niet geleid tot enige handhavingactie, maar slechts tot de  mededeling aan het bedrijf dat een nieuwe vergunning moest worden aangevraagd. [7]  

In het Eindrapport wordt geconstateerd, dat tussen de onderdelen Bouwbeheer en Milieu een toereikende coördinatie ontbrak. Als gevolg hiervan leidden de door SE Fireworks ingediende aanvragen om een milieuvergunning niet tot enige actie van de zijde van de Gemeente op het punt van het aanvragen van de vereiste bouwvergunningen.[8]

§3.2.    De fouten van de Rijksoverheid

Uit het Eindrapport viel op te maken, dat de Rijksoverheid tekortgeschoten was in zowel haar rol van adviseur, vergunningverlener en toezichthouder als in haar rol van (mede)verantwoordelijke voor de regelgeving met betrekking tot vuurwerk. In de volgende subparagrafen besteed ik de aandacht aan het falend beleid van de Directeur Materieel van de Koninklijke Landmacht (§3.2.1), de Rijksverkeersinspectie (§3.2.2), de Inspectiemilieuhygiëne (§3.2.3), de Arbeidsinspectie (§3.2.4) en de Wetgever (§3.2.5.).

§3.2.1. Het falend beleid van de Directeur Materieel van de Koninklijke Landmacht

In de eerste plaats had de Directeur Materieel van de Koninklijke Landmacht (DMKL) gefaald.

Zowel in het kader van de totstandkoming van de revisievergunning uit 1997 als in het kader van de totstandkoming van de tijdelijke veranderingsvergunning van 19 juli 1999 heeft er een rechtstreeks contact plaatsgevonden tussen de DMKL Directeur en het bedrijf SE Fireworks. Dit contact viel als onjuist te typeren voor zover dit contact had plaatsgevonden buiten het bevoegde gezag om.[9] 

Naar aanleiding van de controle op 10 juni 1998 had de DMKL al direct aan zowel de Gemeente als het bedrijf laten weten, dat zij tegen de uitbreiding van het aantal containers geen bezwaar had, mist deze uitbreiding in een vergunning werd vastgelegd. Er werd zodoende een toezegging gedaan aan het bedrijf, terwijl dit een aangelegenheid betrof waarover niet de DMKL, maar het bevoegd gezag had te beslissen.[10]

De advisering van het DMKL in het kader van de verlening van de revisievergunning uit 1997 was inhoudelijk onjuist.

Ten eerste, de DMKL had een zekere verantwoordelijkheid ten aanzien van onvolledigheid van de vergunningaanvraag. Toen de DMKL gevraagd werd om te adviseren naar aanleiding van de definitieve aanvraag en de ontwerpbeschikking, had zij moeten opvatten, dat er onvoldoende gegevens aanwezig waren over de aard van het opgeslagen vuurwerk. Naar aanleiding hiervan had de DMKL moeten aandringen op aanvulling van de vergunningaanvraag.

Ten tweede, de DMKL had verzuimd om in haar advies te vermelden welke interne afstanden er in acht genomen dienen te worden. Zodoende voldeed de revisievergunning van 22 april 1997 niet aan de richtlijnen uit het Handboek Milieuvergunningen 1997, maar was de DMKL wel op de hoogte van deze richtlijnen, aangezien zij zelf aan de wijzigingen van het Handboek had meegewerkt.

Ten derde, de DMKL was in haar advies van 10 februari 1997 ten onrechte akkoord gegaan met het laten vallen van de eis van brandwerendheid van de containers.[11]    

De advisering van het DMKL in het kader van de verlening van de tijdelijke veranderingsvergunning van 19 juli 1998 was onvolledig.

Ten eerste, de formele aanvraag bevatte geen informatie m.b.t. de aard van het opgeslagen vuurwerk, dientengevolge de DMKL in haar advies n.a.v. de aanvraag en de ontwerpbeschikking.

Ten tweede, haar verklaring van geen bezwaar m.b.t. de vergunning was onjuist. Zo bevatte het ontwerpbesluit geen voorschriften voor de opslag van vuurwerk in containers, ook niet waar het ging om de brandwerendheid van de containers. Eveneens was de op 23 februari 1999 geadviseerde handbediende sprinkler installatie voor de ompakruimte niet opgenomen in het ontwerpbesluit.

Ten derde, de DMKL had in haar advies ten onrechte niet gewezen op het feit, dat de vergunningaanvraag van 23 februari 1999 niet voldeed aan de voorschriften uit het Handboek Milieuvergunningen 1997 m.b.t. de in acht te nemen interne afstanden.[12]

§3.2.2. Het falend beleid van de Rijksverkeersinspectie

In de tweede plaats had de Rijksverkeersinspectie (RVI) gefaald. De RVI was belast met de vergunningverlening in het kader van de regelgeving voor het afleveren en het bergen van vuurwerk, alsmede met het toezicht op de naleving van deze regelgeving en die voor het vervoer van stoffen als vuurwerk.[13]

Vanaf de inwerkingtreding van de Wet vervoer gevaarlijke stoffen op 1 augustus 1996 beschikte het bedrijf SE Fireworks niet meer over geldige vergunningen voor het afleveren en bergen van vuurwerk. De RVI daarentegen, heeft nagelaten om tijdig maatregelen te nemen teneinde deze situatie te beëindigen. Pas op 15 januari 1998 had de RVI het bedrijf hieromtrent aangeschreven, maar heeft er vervolgens echter niet actief op toegezien dat er ook snel nieuwe vergunningaanvragen zouden komen. Dientengevolge diende SE Fireworks pas op 5 oktober 1998 resp. 22 april 1999 nieuwe aanvraag in, en beschikte het pas vanaf 8 oktober 1998 resp. 3 juni 1999 weer over een geldige afleveringsvergunning en een geldige “bezigingsvergunning”.[14]

Bij een controle op 12 oktober 1999 constateerde de RVI, dat zo’n 30 ton méér vuurwerk aanwezig was dan de ingevolge de vigerende milieuvergunning maximaal toegestane hoeveelheid, echter in het RVI-Rapport viel te lezen, dat geen onregelmatigheden waren geconstateerd.[15]    

§3.2.3. Het falend beleid van de Inspectie Milieuhygiëne

In de derde plaats had de Inspectie Milieuhygiëne (IMH) gefaald. De IMH had, als wettelijk adviseur, een algemene bevoegdheid tot het geven van advies aan het bevoegd gezag m.b.t. de uitvoering van de milieuwetgeving, en had daarnaast de bevoegdheid tot het houden van toezicht op individuele inrichtingen.[16] Gaande de jaren’80 en de jaren’90 was er gekozen voor een steeds meer terughoudend gebruik van deze bevoegdheden, en voor een zogenoemd tweede – lijnstoezicht in globale zin. Dientengevolge is de IMH voor de praktijk van de vergunningsverlening in individuele gevallen, en voor het toezicht op individuele inrichtingen steeds meer op de achtergrond geraakt.[17]

§3.2.4. Het falend beleid van de Arbeidsinspectie

In de vierde plaats had de Arbeidsinspectie gefaald. De betrokken inspecteur had zich niet specifiek voorbereid op het bezoek aan SE Fireworks op 25 juni 1997. Zo was bij hem niet vooraf bekend dat het bezoek een vuurwerkbedrijf betrof met specifieke risico’s die buiten z’n deskundigheidsgebied lagen. Ook werden er op de desbetreffende dag geen werkzaamheden verricht. Zodoende had er dus besloten moeten worden tot een herinspectie, hetgeen niet was gedaan.

§3.2.5. Het falend beleid van de wetgever Ten slotte had de rijksoverheid gefaald in haar rol als medewetgever. Dit bleek o.a. uit het langdurig uitblijven van adequate regelgeving voor handelingen met professioneel vuurwerk.[18]


[1] Commissie onderzoek vuurwerkramp (2001), p. 39-40

[2] Commissie onderzoek vuurwerkramp (2001), p. 40

[3] Commissie onderzoek vuurwerkramp (2001), p. 40ev

[4] Commissie onderzoek vuurwerkramp (2001), p. 40ev

[5] Commissie onderzoek vuurwerkramp (2001), p. 47-50

[6] Commissie onderzoek vuurwerkramp (2001), p. 51

[7] Commissie onderzoek vuurwerkramp (2001), p. 45 en p. 51

[8] Commissie onderzoek vuurwerkramp (2001), p. 52

[9] Commissie onderzoek vuurwerkramp (2001), p. 67 en 68

[10] Commissie onderzoek vuurwerkramp (2001), p. 68

[11] Commissie onderzoek vuurwerkramp (2001), p. 68

[12] Commissie onderzoek vuurwerkramp (2001), p. 68ev

[13] Commissie onderzoek vuurwerkramp (2001), p. 70

[14] Commissie onderzoek vuurwerkramp (2001), p. 71

[15] Commissie onderzoek vuurwerkramp (2001), p. 71

[16] Commissie onderzoek vuurwerkramp (2001), p. 72

[17] Commissie onderzoek vuurwerkramp (2001), p. 72

[18] Commissie onderzoek vuurwerkramp (2001), p. 72 en 78

Wat zijn de mogelijkheden van strafrechtelijke vervolging van de overheden in de zaak Enschede? – Deel 4

De mogelijkheid tot strafrechtelijke vervolging van de overheden in de zaak Enschede

In dit hoofdstuk toets ik of er op basis van de huidige jurisprudentie een mogelijkheid bestaat tot strafrechtelijke vervolging van de overheden in de zaak Enschede.

§4.1.    RB Almelo 2 april 2002 LJN AE 9034

In één der strafzaken naar aanleiding van de vuurwerkramp, te weten RB Almelo 2 april 2002 LJN AE 9034 (De zaak tegen W.P.), werd door de raadsman van de verdachte aangevoerd, dat het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur geschonden waren, omdat de Staat der Nederlanden, Gemeente Enschede en de bij die lichamen werkzame functionarissen, die nauw betrokken waren geweest bij de verlening der opvolgende vergunningen aan SE Fireworks en de controle op de naleving van die vergunning, ten onrechte niet werden vervolgd voor de strafbare feiten die aan de verdachte waren ten laste gelegd. Om die reden diende volgens hem het OM niet-ontvankelijk verklaard te worden.

De vraag of de Staat der Nederlanden strafrechtelijk vervolgd kon worden, werd door de Rechtbank Almelo beantwoord aan de hand van het arrest Vliegbasis Volkel. In dit arrest werd bepaald, dat de Staat immuniteit van strafrechtelijke vervolging geniet (Zie §2.2.). Volgens de Rechtbank Almelo is daarmee gelet op de heersende leer gegeven dat strafrechtelijke vervolging van de Staat voor hetgeen aan verdachte is ten laste gelegd niet mogelijk is.

De vraag of Gemeente Enschede strafrechtelijk vervolgd kon worden, werd door de Rechtbank Almelo beantwoord aan de hand van het arrest Pikmeer II. De Rechtbank Almelo oordeelde, dat nu de gedraging van de gemeente met betrekking tot de aan verdachte ten laste gelegde feiten zonder uitzondering zijn te plaatsen in het verband van de specifieke bestuurstaak waarmee zij was belast, ook zij, gelet op de heersende leer, voor die feiten niet te vervolgen was.

De vraag of een ambtenaar dan wel arbeidscontractant in dienst van een openbaar lichaam strafrechtelijke vervolgd kon worden, werd door de Rechtbank Almelo beantwoord aan de hand van het arrest Pikmeer I. In dit arrest bepaalde de Hoge Raad, dat de omstandigheid dat de rechtspersoon zelf niet kan worden vervolgd omdat deze een openbaar lichaam is in de zin van hoofdstuk 7 GW en optreed ter vervulling van een in de wet opgedragen bestuurstaak, meebrengt dat Strafvervolging evenmin kan worden ingesteld tegen die ambtenaren of arbeidscontractanten, indien zij in die hoedanigheid ter uitvoering van die bestuurstaak opdracht hebben gegeven tot of feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging. De Rechtbank Almelo oordeelde, dat de nu de betreffende ambtenaren hetgeen zij verricht hebben zonder uitzondering in bovenbedoeld kader hebben verricht, gelet op de heersende leer, strafrechtelijk niet vervolgd konden worden.

Samenvattend kan geconcludeerd worden, dat de Rechtbank Almelo van oordeel is, dat de Staat der Nederlanden, Gemeente Enschede en de bij die lichamen werkzame functionarissen, die nauw betrokken waren geweest bij de verlening der opvolgende vergunningen aan SE Fireworks en de controle op de naleving van die vergunning, om de hierboven opgesomde redenen niet strafrechtelijk vervolgd kunnen worden.   

§4.2.    Hof Arnhem 24 september 2002, AE7956 (artikel 12 – procedure)

Op 19 april 2001 heeft het Openbaar Ministerie in Almelo besloten tot niet vervolging van de Staat der Nederland, Gemeente Enschede of ambtenaren van deze publiekrechtelijke rechtspersonen ter zake van mogelijke strafbare feiten gepleegd in het kader van de verstrekking van vergunningen aan SE Fireworks te Enschede en het toezicht op – en de handhaving van die vergunningen. Tegen de desbetreffende beslissing van het OM werd op basis van artikel 12 Sv een klacht ingediend bij het Arnhemse Hof door eigenaar van SE Fireworks en de nabestaanden van de vuurwerkramp.

Wat betreft de vraag of de Staat strafrechtelijk vervolgbaar is, oordeelde het Hof, dat het tot op heden vaste rechtspraak is, dat vervolging van de Staat of zijn ambtenaren niet mogelijk is. Zodoende impliceert dit volgens het Hof, dat het niet-vervolgen van de Staat der Nederland en zijn ambtenaren als opdrachtgever of leidinggever aan een gedraging van de Staat juist is (r.o. 13). 

Wat betreft de vraag of Gemeente Enschede strafrechtelijk vervolgbaar is, verwijst het Hof naar het in het arrest Pikmeer II gelanceerde criterium, dat vervolging van de decentrale overheid wordt uitgesloten in gevallen waarin ‘de desbetreffende gedraging naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.’ Het Hof maakte uit dit criterium op, dat er voor strafrechtelijke immuniteit van een publiekrechtelijke rechtspersoon slechts ruimte is, indien er sprake is van wat algemeen wordt aangeduid als een exclusieve bestuurstaak.

Het Hof vraagt zich af of de gedragingen van de Gemeente, die zijn verricht in het kader van het verlenen van vergunningen, de handhaving van en het toezicht op de naleving van die vergunning, gezien dienen te worden exclusieve bestuurstaken. Volgens het Hof wordt door het wettelijke systeem zowel het verstrekken van een vergunning krachtens de Wet Milieubeheer als het verstrekken van een vergunning krachtens de Woningwet opgedragen aan de gemeente. Wat betreft het verlenen van dergelijke vergunningen achtte het Hof het niet goed denkbaar dat de verlening zelf door een particuliere derde op gelijke voet als het openbaar lichaam plaatsvindt. Aldus het Hof, kan het verlenen van een vergunning worden gezien als een exclusieve bestuurstaak worden aangemerkt, ook al moet niet worden uitgesloten dat bijvoorbeeld de voorbereiding van (een deel van) de besluitvorming wordt overgelaten aan een derde. Het Hof constateerde, dat ook in de doctrine grote mate van eenstemmigheid bestaat over het feit dat het verlenen van een vergunning een exclusieve bestuurstaak is. Op basis van deze feiten concludeerde het Hof, dat Gemeente Enschede niet vervolgd kon worden voor mogelijk begane strafbare feiten in het kader van haar taak als verstrekker van vergunningen. Eveneens achtte zij geen ruimte aanwezig voor de vervolging van ambtenaren als opdrachtgever of leidinggever aan het gedrag van de desbetreffende Gemeente.

Het Hof constateerde dat er in de doctrine verschil van opvatting bestaat over de vraag of handhaving en toezicht kunnen worden aangemerkt als een exclusieve bestuurstaak. Aldus het Hof zijn bij de beantwoording van die vraag de tijdgeest en de maatschappelijke ontwikkeling van belang. Volgens haar dienen in ieder geval de in de Grondwet opgesomde overheidstaken als exclusieve bestuurstaken te worden aangemerkt. Daarnaast bestaan er volgens haar exclusieve bestuurstaken bij de uitoefening van openbaar gezag als de aard van de taak en het wettelijk systeem zulks meebrengen. Het Hof geeft vervolgens aan, dat zowel voor vergunningen krachtens de Wet Milieubeheer als voor vergunningen krachtens de Woningwet vaststaat dat de Gemeente voor de handhavings – en toezichttaak ambtenaren aanwijst. Hoewel niet volstrekt uit te sluiten valt dat derden op gelijke voet als de Gemeente met handhaving en toezicht worden belast, achtte het Hof doorslaggevend dat het huidige wettelijke stelsel daarvoor geen ruimte biedt, de feitelijke handhaving en het toezicht in handen van de Gemeente zijn en de Gemeente de bestuurlijke verantwoordelijkheid draagt voor de handhaving en het toezicht. Aldus het Hof, dienen handhaving en toezicht derhalve aangemerkt te worden als exclusieve bestuurstaken. Op basis van deze feiten concludeerde het Hof, dat Gemeente Enschede niet vervolgd kon worden voor mogelijk begane strafbare feiten in het kader de handhaving en toezicht. Eveneens achtte zij geen ruimte voor de vervolging van ambtenaren als opdrachtgever of leidinggever aan het gedrag van de desbetreffende Gemeente.

Naar oordeel van het Hof bestond er geen aanleiding om de ambtenaren van de Staat of van de Gemeente als (fysieke) dader (art. 47 Sr)/ medeplichtige (art. 48 Sr) te vervolgen. Volgens haar had het optreden van deze natuurlijke personen geheel plaatsgevonden in de publieke sfeer, en was niet aannemelijk geworden dat de ambtenaren zich schuldig  hadden gemaakt aan strafbare feiten. Aldus het Hof, gaven zij slechts uitvoering aan door de wet aan de Gemeente opgedragen taken. Ook indien bewezen kon worden dat de ambtenaren als natuurlijk persoon strafbare feiten hadden verricht, was het Hof van oordeel dat het niet in het algemeen belang zou zijn om hen te vervolgen. Op basis van deze feiten concludeerde het Hof, dat de ambtenaren als (fysieke) dader / medeplichtige niet vervolgd konden worden.           

§4.3.    Deelconclusie

Uit de bovenstaande uitspraken blijkt, dat de rechter het Openbaar Ministerie in het gelijk stelt voor wat betreft haar beslissing tot niet-vervolging van de Staat der Nederlanden, Gemeente Enschede of ambtenaren van deze publiekrechtelijke rechtspersonen ter zake van mogelijke strafbare feiten gepleegd in het kader van de verstrekking van vergunningen aan SE Fireworks te Enschede en het toezicht op – en de handhaving van die vergunningen.

Wat zijn de mogelijkheden van strafrechtelijke vervolging van de overheden in de zaak Enschede? – Deel 5

De niet-vervolging van de overheden nader belicht

Zowel het oordeel van de Almelose Rechtbank als het oordeel van het Arnhemse Hof vind ik in deze casus niet acceptabel en slecht onderbouwd. Om die reden zal ik hieronder de niet-vervolging van de overheden in de zaak Enschede nader belichten.

§5.1.    De niet-vervolging van de Rijksoverheden nader belicht

Allereerst wil ik ingaan op de mogelijkheid tot strafrechtelijke vervolging van de Rijksoverheid en haar ambtenaren. Aan de hand van Vliegbasis Volkel  wordt door de beide rechterlijke instanties geoordeeld, dat de Rijksoverheid en haar ambtenaren zondermeer absolute immuniteit van strafvervolging genieten. Aan de hand van de volgende casus zal ik duidelijk maken, dat het oordeel van deze rechterlijke instanties te kort door de bocht is.

De eerste casus betreft de zaak Enschede. In deze zaak hadden ook onderdelen van de Rijksoverheid op een onjuiste wijze gehandeld. Tot deze onderdelen behoorde o.a. de DMKL. De DMKL fungeerde als wettelijk adviseur van het bevoegde gezag ter zake van aanvragen en vergunningen voor inrichtingen waarin ontplofbare stoffen waren opgeslagen. Als adviseur was de DMKL ernstig tekortgeschoten, omdat de advisering in het kader van de verlening van de revisievergunning uit 1997 onjuist was en omdat de advisering in het kader van de verlening van de tijdelijke veranderingsvergunning van 19 juli 1998 onvolledig was. Deze slechte adviezen hebben ertoe bijgedragen dat er op het terrein van SE Fireworks een zeer gevaarlijke situatie ontstond, die uiteindelijk resulteerde in een verschrikkelijke vuurwerkramp. Ten gevolge van deze vuurwerkramp kwamen 22 personen om het leven, raakten ongeveer 950 mensen gewond, en werd een complete woonwijk weggevaagd. De nabestaanden willen vervolgens een strafzaak aanspannen tegen o.a. de DMKL.

In de huidige situatie is het niet mogelijk om een strafzaak aan te spannen tegen de DMKL, omdat door de rechter aan de hand van het arrest Vliegbasis Volkel zou worden geoordeeld, dat de DMKL en haar verantwoordelijke ambtenaren absolute immuniteit van strafvervolging genieten. Immers het uitgangspunt is, dat de handelingen van de Staat, dus ook van de DMKL als rijksoverheidsinstelling, strekken tot behartiging van het algemeen belang. Het algemeen belang is in dit geval de zorg voor de veilige opslag van ontplofbare stoffen. Tot de behartiging van dit belang kan de Staat door wet – en regelgeving, bestuur, feitelijke gedragingen of anderszins zich alle aangelegenheden aantrekken. Voor de onjuiste advisering moest de Minister van Defensie verantwoording afleggen aan de Staten-Generaal. Hij kon echter niet strafrechtelijk worden vervolgd voor de fouten van de DMKL.

De situatie zou echter anders zijn geweest wanneer de DMKL een geprivatiseerd adviesbureau zou zijn geweest. Dit zou dan betekenen dat de verantwoordelijke ambtenaar alsmede de DMKL in het geheel strafrechtelijk kunnen worden vervolgd voor hun onjuiste adviezen.

De tweede (door mij zelf verzonnen) casus gaat over een Ontspoorde Gloortrein, en dient ter verduidelijking van de hierboven behandelde casus.

Apeldoorn is een grote stad met meer dan 200.000 inwoners. Dwars door het centrum van deze stad loopt een spoorlijn, waar niet alleen Intercity’s maar ook een gloortrein Rotterdam – Enschede overheen dendert. Deze gloortransport vindt bijna om de drie dagen plaats. Veronderstel dat deze gloortrein ontspoort, en dat daarbij alle gloor uit de tanken van de treinstellen vrijkomt. Dit zou resulteren in een ramp waarbij er opslag meer dan 30.000 doden betreurd worden. De nabestaanden spannen een strafzaak aan tegen de vervoerder van de gloortransport. De vervoerder van deze gloortransport is o.a. NS Cargo.

Vandaag de dag is NS Cargo een private onderneming, die eerder viel onder de reikwijdte van de Rijksoverheid. Dit betekent dat vandaag de dag de verantwoordelijke machinist of degene die verantwoordelijk is voor het seinen, en NS Cargo in het geheel strafrechtelijk kunnen worden vervolgd voor hun foute handelingen.

Dit was geheel anders, wanneer de NS Cargo een staatsonderneming was gebleven. In dat geval zou door de rechter aan de hand van Vliegbasis Volkel worden geoordeeld, dat NS – Cargo en haar verantwoordelijke medewerkers (in dit geval rijksambtenaren) absolute immuniteit genieten van strafvervolging. Immers het uitgangspunt is, dat de handelingen van de staat, dus ook van een Rijksoverheidsinstelling, strekken tot de behartiging van het algemeen belang. Het algemeen belang in deze casus is naar alle waarschijnlijkheid het hooghouden van het Nederlandse Economisch – en Wetenschappelijk potentieel in de rest van de wereld. Tot de behartiging van dit belang kan de Staat door wet – en regelgeving, bestuur, feitelijke gedragingen of anderszins zich alle aangelegenheden aantrekken. Voor het ontsporen van de gloortrein zouden de Minister – en Staatssecretaris van Verkeer – en Waterstaat verantwoording verschuldigd zijn aan de Staten-Generaal. Zij kunnen echter niet strafrechtelijk worden vervolgd voor de fouten van de desbetreffende staatsonderneming.

Met het bovenstaande heb ik getracht te illustreren, dat de vaste rechtspraak dat de Rijksoverheid en haar ambtenaren zonder meer absolute immuniteit van strafvervolging genieten, strijdig is met het gelijkheidsbeginsel. Immers, in de tijd dat NS Cargo nog viel onder de paraplu van de staatsonderneming NS werden er ook gloortransporten gereden door private railondernemingen. Een crash van een gloortrein van een private railonderneming zou, in tegenstelling tot een crash van een gloortrein van de toenmalige staatsonderneming NS, leiden tot een strafrechtelijke vervolging van de private railonderneming en haar verantwoordelijke medewerkers.

In de hierboven behandelde casus heb ik laten zien, dat er sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel wanneer de rechterlijke instanties conform de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest Vliegbasis Volkel blijven oordelen, dat de Staat der Nederlanden, en dus alle Rijksoverheidsinstanties, ten alle tijden immuniteit van strafvervolging genieten. De argumenten voor de immuniteit van de Staat der Nederlanden voor strafrechtelijke vervolgbaarheid zijn niet langer houdbaar.

Ten eerste noem ik het argument, dat de scheiding der machten zich zou verzetten tegen een vervolging van de staat. Volgens Corstens valt niet in te zien waarom het bestuur als het ware boven de strafwet zou staan. ‘De bestuursrechter, de civiele rechter en de Europese rechter toetsen zijn gedragingen wel.’ Hij vraagt zich vervolgens af waarom dat niet als strijdig met het beginsel van de machtenscheiding en dat van de politieke verantwoordelijkheid wordt gezien. Volgens hem gaat het bij de rechtsspraak waarin de Staat als partij betrokken is juist om controle op de macht van de Staat, dientengevolge de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat juist bijdraagt aan het stelsel van check and balances waaraan de machtsuitoefening door de Staat is onderworpen. ‘Als men geen concurrentie wil tussen rechterlijke en politieke controle, is controle door andere rechters dan de strafrechter ook niet passend.’ Bovendien vindt Corstens dat er dan ook geen plaats zou zijn voor vervolgbaarheid van de bewindslieden.[1]

Ten tweede noem ik het vest-broekzak argument. Dit argument gaat er evenwel ten onrechte van uit dat de overheid een één en ondeelbaar lichaam is. Volgens De lange en Hendriks is het tegendeel het geval, omdat er op gewezen kan worden dat ook afzonderlijke overheden (of onderdelen daarvan) hun eigen budgettering hebben, waar een eventuele boete weldegelijk op drukt.[2]

Al met al zowel het oordeel van de Almelose Rechtbank als het oordeel van het Arnhemse Hof dat de Rijksoverheidsorganen en hun ambtenaren sowieso immuniteit van strafvervolging genieten, was misschien iets te kort door de bocht.

§5.2.    De niet-vervolging van Gemeente Enschede nader belicht

In de tweede plaats wil ik ingaan op de strafrechtelijke vervolging van Gemeente Enschede en haar ambtenaren. Aan de hand van de arresten Pikmeer II en Pikmeer I wordt door de twee rechterlijke instanties bepaald, dat Gemeente Enschede en haar verantwoordelijke ambtenaren niet strafrechtelijk kunnen worden vervolgd, en dat zodoende O.M.’s beslissing tot niet vervolging juist was. Volgens het O.M. houdt het verwijt dat Gemeente Enschede kan worden gemaakt verband met de plicht va de Gemeente tot het voeren van “een deugdelijk vergunningenbeleid, het uitoefenen van adequaat toezicht op de naleving en daadwerkelijke handhaving van wet – en regelgeving.” 

Ik ben van mening, dat het O.M.’beslissing blijk geeft van een onvoldoende inzicht in de specifieke taken die door Gemeente Enschede zijn uitgeoefend of juist niet zijn uitgeoefend. Van al die taken dient te worden bepaald of dat al dan niet exclusieve bestuurstaken zijn. Volgens Van der Jagt is de afbakening van wat een exclusieve bestuurstaak is een zeer tijd gebonden kwestie. ‘Duidelijk is dat maar zeer weinig taken echt als exclusief kunnen worden aangemerkt. Het aan het afgeven van de vergunning voorafgaande proces, bijvoorbeeld het onderzoek of de aanvrager voor de vergunning in aanmerking komt, behoort al niet meer tot de exclusieve bestuurstaak. Dat voorwerk kan namelijk door anderen dan de overheid worden uitgevoerd. De exclusiviteit betreft dus alleen de formele beslissing van de vergunningverlening.’ [3] Volgens Corstens zijn politietaken, toezichttaken en handhavingstaken geen exclusieve bestuurstaken.[4] Dientengevolge kan worden vastgesteld, dat een groot aantal strafrechtelijk relevante gedragingen van Gemeente Enschede voorafgaande aan de vuurwerkramp de specifieke vergunningverlening niet betroffen.’

Het verwijt, dat Gemeente Enschede kan worden gemaakt ziet juist op het niet verlenen van vergunningen dan wel het niet handhaven van wel verleende vergunningen, dan wel het onvoldoende toezicht houden op de naleving van vergunningen, dan wel onzorgvuldigheid bij de controle op de aanvraag van vergunningen. Volgens critici zijn dit geen exclusieve bestuurstaken. Eveneens ziet het verwijt op het handelen van Gemeente Enschede, dat niets met vergunning verlening te maken heeft gehad. Het draait dan vooral om beslissingen waarvoor een wettelijke grondslag ontbrak. Als voorbeelden kunnen worden genoemd de toestemming van de Gemeente om zogenoemde MAVO-boxen alsmede zeecontainers te plaatsen. Voor beiden had een bouwvergunning moeten worden aangevraagd (die overigens had moeten worden geweigerd als die wel was aangevraagd) hetgeen echter niet was gebeurd, terwijl Gemeente Enschede wel toestemming tot plaatsen gaf. Niet mag worden vergeten, dat de plaatsing van de MAVO-boxen en de plaatsing van de zeecontainers een buitengewoon belangrijke rol gespeeld hebben in het ontstaan en de omvang van de vuurwerkramp.


[1] Noot Corstens ( punt 5) bij  HR 25 januari 1994, NJ 1994, 598

[2] Hendriks en De Lange (1998), p. 42-43

[3] Van der Jagt (2000), p. 148 en 149

[4]  Van der Jagt (2000), Bijlage 1, vraag 3

Wat zijn de mogelijkheden van strafrechtelijke vervolging van de overheden in de zaak Enschede? – Deel 6

Conclusie

Het Eindrapport van de Commissie Oosting maakt duidelijk, dat SE Fireworks, Gemeente Enschede en het Rijk alle drie schuld hebben aan deze verschrikkelijke ramp. Volgens de Commissie was deze ramp niet gebeurd, als één van hen volgens de regels had gehandeld. [1] Hoewel dus ook Gemeente Enschede en het Rijk schuld hebben, besliste het O.M. echter tot het niet vervolgen van de Staat der Nederland, Gemeente Enschede of ambtenaren van deze publiekrechtelijke rechtspersonen ter zake van mogelijke strafbare feiten gepleegd in het kader van de verstrekking van vergunningen aan SE Fireworks te Enschede en het toezicht op – en handhaving van die vergunningen. Zodoende werden slechts SE Fireworks, de eigenaren van dit bedrijf R. Bakker en W. Pater, en de vermoedelijke brandstichter strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld.

In één der zaken tegen SE Fireworks en haar eigenaren werd door de raadsman van de verdachte het verweer aangevoerd, dat het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur geschonden waren, omdat de Staat der Nederlanden, Gemeente Enschede en de bij die lichamen werkzame functionarissen, die nauw betrokken waren geweest bij de verlening der opvolgende vergunningen aan SE Fireworks en de controle op de naleving van die vergunning, ten onrechte niet werden vervolgd voor de strafbare feiten die aan de verdachte waren ten laste gelegd. Volgens de raadsman diende om deze redenen het O.M. niet-ontvankelijk verklaard te worden in de desbetreffende strafzaak. De Almelose Rechtbank verwierp dit verweer aan de hand van de door de Hoge Raad in de arresten Vliegbasis Volkel, Pikmeer – I en Pikmeer – II geformuleerde criteria inzake strafrechtelijke vervolging van resp. rijksoverheidsinstanties, decentrale overheden, en ambtenaren dan wel arbeidscontractanten van deze publiekrechtelijke rechtspersonen. Zij achtte de beslissing van het O.M. om niet van de heersende leer af te wijken gerechtvaardigd, en vond dat het niet aan haar was om in deze het voortouw te nemen, maar dat hier een taak was weggelegd voor hetzij de wetgever, hetzij voor het Arnhemse Hof in het kader van de daar lopende procedure ex art. 12 Wetboek van Strafvordering.

In de inmiddels gestarte beklagprocedure ex art. 12 Wetboek van Strafvordering bij het Arnhemse Hof, werd door de raadsman namens gedupeerden van de vuurwerkramp een klacht ingediend tegen O.M.’s beslissing tot het niet vervolgen van de Staat der Nederland, Gemeente Enschede of ambtenaren van deze publiekrechtelijke rechtspersonen ter zake van mogelijke strafbare feiten gepleegd in het kader van de verstrekking van vergunningen aan SE Fireworks te Enschede en het toezicht op – en handhaving van die vergunningen.

Weinig verrassend oordeelde het Hof op basis van de door de Hoge Raad in de arresten Vliegbasis Volkel, Pikmeer –I en Pikmeer – II geformuleerde criteria inzake strafrechtelijke vervolging van resp. rijksoverheidsinstanties, decentrale overheden, en ambtenaren dan wel arbeidscontractanten van deze publiekrechtelijke rechtspersonen, dat alle aangevoerde klachten tegen O.M.’s beslissing ongegrond waren.

Al met al het bovenstaande maakt duidelijk, dat de kwestie omtrent de al dan niet bestaande mogelijkheid tot vervolging van de overheden in de Zaak Enschede, maar ook de kwestie omtrent de al dan niet bestaande mogelijkheid tot strafrechtelijk vervolging van de Rijksoverheid, de decentrale overheid, en de bij hen feitelijke – dan wel opdrachtgevende ambtenaren en arbeidscontractanten, nog steeds niet is opgelost. Inzake de strafrechtelijke vervolging van de Rijksoverheden en hun ambtenaren houdt de zittende – en de staande magistratuur zich stijf aan een arrest, dat in beginsel strijdig is met het gelijkheidsbeginsel en het verbod op willekeur. Inzake de strafrechtelijke vervolging van de Decentrale overheden en hun ambtenaren, dient de zittende – en de staande magistratuur naast te kijken of er sprake is van een specifieke taakomschrijving, ook te kijken naar activiteiten die niets te maken hebben met de vergunningverlening, maar wel een buitengewoon belangrijke rol hebben gespeeld bij het ontstaan van een ramp. Dit laatste moet naast de Pikmeer-criteria worden meegewogen in haar oordeel tot al dan niet vervolging van de overheid. Naast de magistratuur is in beginsel de wetgever primair verantwoordelijk voor het scheppen van meer duidelijkheid. Het is dus  primair aan wetgever om een initiatief te nemen tot een verbetering van de huidige situatie. Dit kan alleen door creatie van nieuwe wetgeving voor het Wetboek van Strafrecht. Het is dan aan de magistratuur om te oordelen of op basis van deze wetgeving een overheidsinstantie, dan wel een opdrachtgevend of feitelijke leidinggevende ambtenaar dan wel arbeidscontractant, strafrechtelijk kan worden veroordeeld. Het is subsidiair aan de magistratuur om door een herziening van het arrest Vliegbasis Volkel en een aanvulling van de Pikmeer-Criteria, meer duidelijkheid te creëren. Kortom, over deze kwestie inzake de al dan niet bestaande mogelijkheid tot strafrechtelijke vervolging van de centrale – en decentrale overheden en de bij hun werkzame ambtenaren zijn wij nog lang niet uitgesproken!


[1] www.volkskrant.nl/forumdossiers/dossiers/375019476.html

Grensoverschrijdende fraudes met de export van oud-ijzer en andere metalen.

Inleiding 

Het Nederlandse bedrijf [BEDRIJF X], statutair gevestigd te [PLAATSNAAM], verzamelt en koopt op metaal. Dit metaal wordt verscheept per containerschip naar Azië en wordt aldaar verkocht aan o.a. het Chinese bedrijf [BEDRIJF Y]. Dit geschiedt op basis van een order bij een handelsagent. De handelsagent dealt voor €100,-, met overpayment van €25,-. Dit resulteert in een totaalbedrag van €125,-. 

Vanuit Nederland stuurt [BEDRIJF X] een factuur van €125,- naar [BEDRIJF Y]. Dientengevolge komt er geldstroom opgang, waarbij [BEDRIJF Y] €125,- betaalt aan [BEDRIJF X]. Uit de bedrijfsadministratie van [BEDRIJF X] blijkt echter dat de zakelijke prijs €100,- bedraagt en dat [BEDRIJF Y] telkens €25,- te veel zou betalen. 

[BEDRIJF X] stort telkens een bedrag van €25,- op een bankrekeningnummer van een bank in de Verenigde Arabische Emiraten. Daarvoor wordt een creditnota opgesteld, welke gericht is aan [BEDRIJF Y]. Deze creditnota zit weliswaar in de bedrijfsadministratie [BEDRIJF X], maar werd nooit verstuurd aan [BEDRIJF Y] in China.  

De kwestie betreft nu, dat: 

  1. een factuur en een creditnota elkaar tegenspreken voor wat betreft de betalingen tussen [BEDRIJF X] en [BEDRIJF Y]; 
  2. [BEDRIJF Y] telkens een bedrag teveel betaalt, zegge €25,-; en  
  3. [BEDRIJF X] telkens een bedrag €25,- stort op een rekeningnummer van een bank in de Verenigde Arabische Emiraten, waarvan de rekeningnummerhouder onbekend is. 

Dientengevolge luiden de onderzoeksvragen: 

  1. Kan (Kunnen) de gedraging(en) van [BEDRIJF X] getypeerd worden als “Valsheid in geschrift”? 
  2. Kan (Kunnen) de gedraging(en) van [BEDRIJF X] getypeerd worden als “Omkoping van niet ambtenaren”? 
  3. En kan (Kunnen) de gedraging(en) van [BEDRIJF X] getypeerd worden als “Witwassen”?  

In hoofdstuk 2, 3 en 4 zal ik ingaan op de inhoud van het delicten “Valsheid in geschrift”, “Omkoping van niet ambtenaren” resp. “Witwassen”. Tevens toets ik per hoofdstuk de gedraging(en) van [BEDRIJF X] aan de inhoud van het behandelde delict.  

Tenslotte geef ik in hoofdstuk 5 mijn conclusie weer. 

Kan (Kunnen) de gedraging(en) van [BEDRIJF X] getypeerd worden als “Valsheid in geschrift”? 

  • De inhoud van het delict “Valsheid in geschrift”  

Van het delict “Valsheid in geschrift” is sprake indien er voldaan wordt aan één der delictsomschrijvingen beschreven in artikel 225 Wetboek van Strafrecht (verder: Sr).  

In artikel 225 lid 1 Sr wordt strafbaar gesteld: het valselijk opmaken en vervalsen van een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.1  

Vervolgens wordt in lid 2 strafbaar gesteld: het opzettelijk gebruik maken van het valse of vervalste geschrift, dan wel het opzettelijk zodanig geschrift afleveren of voorhanden hebben, terwijl men weet of redelijkerwijs moet weten dat dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik. 2  

In de toekomst zal aan dit artikel een derde lid worden toegevoegd, te weten: ‘Indien een feit, omschreven in het eerste of tweede lid, wordt gepleegd met het oogmerk om een terroristisch misdrijf voor te bereiden of gemakkelijk te maken (…)’ 3 Dit met het oogmerk op de implementatie van de Wet op het terroristisch misdrijf. 

  • Het schuldverband 

Volgens de doctrine (Van Keulen e.a.) impliceren de delictsbestanddelen vervalsen en het valselijk opmaken “opzet”.4 Dit opzet kent volgens Kelk drie gradaties, namelijk dolus, dolus indirectus en dolus eventualis. Dolus houdt in: het handelen met het volle besef van z’n eigen wil, dan wel het handelen met het volle besef van de strekking van z’n handelen, die in het verlengde van die wil gelegen is. Dolus indirectis houdt in, dat men willen en wetens handelt primair met het oog op een bepaald begeerd gevolg, terwijl een ander gevolg, hoewel niet primair bedoeld, wel uit de handeling zo zeker voortvloeit, dat de betrokkenen daarvan het bewustzijn moet hebben gehad. Dolus eventualis houdt in dat de dader het mogelijk gevolg voorziet, maar dit op de koop toe neemt.5 De dolus eventualis is in de ogen van de Hoge Raad waarschijnlijk niet voldoende voor het bewijs van het oogmerk, bedoeld in artikel 225 lid 1 Sr. 6  7 

  • Het delictsbestanddeel “geschrift” 

Volgens de doctrine (Van Keulen e.a.) heeft het delictsbestanddeel “geschrift” zowel uiterlijke als innerlijke kenmerken. Een geschrift heeft slechts twee uiterlijke kenmerken, namelijk a) de materie waarin de gegevens zijn aangebracht en b) een (redelijk) duurzame weergave van die tekens. Zodoende is een geschrift is een ‘weergave van al dan niet dadelijk leesbare tekens die in min of meer duurzame vorm zijn vastgelegd.’ Daarnaast heeft een “geschrift” twee innerlijke kenmerken, namelijk a) de leesbaarheid van een geschrift en b) de aanwezigheid van een voor begrip vatbare gedachte-uiting. 8 

  • Het delictsbestanddeel “bestemming om tot bewijs van enig feit te dienen” 

Volgens de doctrine (Van Keulen e.a.) heeft de wetgever met het delictsbestanddeel “bestemming om tot bewijs van enig feit te dienen” willen aangeven dat het geschrift uit zijn aard tot bewijsstuk bestemd moet zijn. In de loop der tijd is in de jurisprudentie een veel ruimere interpretatie gegeven aan dit bestanddeel. Als geschriften met een bewijsstemming zijn bijvoorbeeld aangemerkt: a) een werkinstructie 9, b) een factuur 10, c) de bedrijfsadministratie 11, d) een offerte/ rekening 12 en e) een handtekeningenkaart 13. Ook ‘interne’ stukken kunnen onder omstandigheden onder dit bestanddeel vallen.14 Verder kunnen aan geschriften of aan fotokopieën onder omstandigheden bewijsbestemming toekomen.15 Ten slotte wordt in de jurisprudentie bepaald, dat het niet uit maakt, of de geschriften in Nederland of in het buitenland tot bewijs moeten dienen.16 17 

Daarentegen kan de bewijsbestemming ontbreken, indien niet voldaan is aan de wettelijke voorwaarden die aan het nagebootste stuk worden gesteld 18, of indien niet voldaan is aan de wettelijke voorwaarden die aan het nagebootste stuk worden gesteld. Zo werd in de uitspraak Hoge Raad 19 september 1988, NJ 1989, 534 geoordeeld, dat de verdachte ‘geen geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen valselijk had opgemaakt, omdat de door de verdachte vervaardigde stukken (nog) niet waren voorzien van de handtekeningen van de gemeentesecretaris en de burgemeester, terwijl zulks door de Gemeentewet wel werd geëist.’ 19 

  • Het delictsbestanddeel “vervalsen”  

Volgens de doctrine (Van Keulen e.a.) vereist het delictsbestanddeel “vervalsen” een bestaand geschrift met bewijsbestemming, dat zodanig wordt veranderd dat het daarna vals is, hetgeen kan gebeuren door iets te veranderen of toe te voegen, maar waarschijnlijk ook door alleen iets weg te nemen.20 Ook wordt onder vervalsen begrepen ‘het bezigen van een fotokopie als ware hij gelijk aan het origineel, terwijl daarin een wijziging is aangebracht.’21 22 

  • Het delictsbestanddeel “valselijk opmaken” 

Volgens de doctrine (Van Keulen e.a.) is er sprake van “valselijk opmaken” indien een nieuw, vals geschrift wordt opgesteld, of een geschrift dat nog niet af was wordt voltooid. Men onderscheidt daarbij materiële en intellectuele valsheid. Van materiële valsheid is sprake indien men voorwendt dat het geschrift van een ander afkomstig is, hetgeen gewoonlijk geschiedt door het zetten van een valse handtekening. Deze geplaatste handtekening hoeft niet persé van een werkelijk bestaand persoon te zijn.23 Daarentegen, van intellectuele valsheid is sprake, indien de inhoud niet de werkelijkheid weerspiegelt 24, of indien nagelaten wordt bepaalde zaken te vermelden.25 Verder wordt in de uitspraak HR 29 mei 1984, NJ 1985, 6 bepaald, dat het opnemen van valse stukken in een bedrijfsadministratie als het valselijk opmaken daarvan valt te beschouwen.26 

  • De toetsing van de gedraging(en) van [BEDRIJF X] aan de inhoud van het delict 

De gedragingen van [BEDRIJF X] voldoen aan de delictsomschrijving van het delict “Valsheid in geschrift”, als omschreven in artikel 225 lid 1 Sr. Dit blijkt uit de volgende punten. 

In de eerste plaats kunnen zowel de creditnota als de factuur worden aangeduid als een geschrift, daar beiden beschikken over de uiterlijke en innerlijke kenmerken van een geschrift. De uiterlijke kenmerken komen tot uitdrukking in a) de materie waarin de gegevens zijn aangebracht en b) een (redelijk) duurzame weergave van die tekens. De innerlijke kenmerken komen tot uitdrukking in de a) de leesbaarheid van het geschrift en b) de aanwezigheid van een voor begrip vatbare gedachte-uiting. 

In de tweede plaats voldoen zowel de creditnota als de factuur aan het delictsbestanddeel “bestemming om tot bewijs van enig feit te dienen”. In de jurisprudentie worden namelijk als geschriften met een bewijsbestemming aangemerkt: a) een factuur, b) een bedrijfsadministratie, c) een offerte/ rekening, d) interne stukken en e) geschriften of kopieën. Daarnaast maakt het niet uit of de geschriften in Nederland of in het buitenland tot bewijs moeten dienen. 

In de derde plaats is er sprake van een valselijk opmaken van een geschrift. Er wordt immers een nieuwe, valse creditnota of factuur opgesteld. Er is daarbij louter sprake van intellectuele valsheid, gezien der inhoud niet de werkelijkheid weerspiegelt en/ of er nagelaten wordt bepaalde zaken te vermelden. Ook het opnemen van deze valse stukken in de bedrijfsadministratie kan als het valselijk opmaken worden beschouwd. 

In de vierde plaats is er in deze casus sprake van een opzet in de zin van een willens en weten handelen. Dit houdt in dat men de creditnota of factuur valselijk heeft opgemaakt met het volle besef van z’n eigen wil en/of het volle besef van de strekking van het valselijk opmaken, die in het verlengde van diens wil gelegen is. 

Kan (Kunnen) de gedraging(en) van [BEDRIJF X] getypeerd worden al “Omkoping van anderen dan ambtenaren”? 

  • De inhoud van het delict “Omkoping van anderen dan ambtenaren” 

Van het delict “Omkoping van anderen dan ambtenaren” is sprake indien er voldaan wordt aan één der delictsomschrijvingen beschreven in artikel 328ter Wetboek van Strafrecht (verder: Sr). 

In artikel 328ter lid 1 Sr wordt strafbaar gesteld degene ‘die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn dienstbetrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten danwel zal doen of nalaten, een gift of belofte aanneemt en dit aannemen in strijd met de goede trouw verzwijgt tegenover zijn lastgever.’27 Deze vorm van omkoping noemt men passieve omkoping. Ten aanzien van dit delict is bepalend waar en wanneer verzwegen wordt, niet de plaats en het moment van het aannemen van de gift of de belofte. 28 

In artikel 328ter lid 2 Sr wordt strafbaar gesteld degene ‘die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn dienstbetrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten danwel zal doen of nalaten, een gift of belofte doet van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de gift of belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever of lastgever.’29 Deze vorm van omkoping noemt men actieve omkoping. Ten aanzien van dit delict bepaalt de gift of de belofte de plaats en het moment. 30 

  • Het schuldverband 

Volgens de doctrine (Cleiren e.a.) gaat het in artikel 328ter lid 1 vooral om de verzwijging als zodanig. Het doet niet terzake of de potentieel omgekochte weet heeft van de beweegredenen van de persoon die de gift of de belofte doet. Het gaat hier louter om de objectieve verplichting tot het inlichten van de betrokken superieur. De verzwijging dient wel in strijd met de goede trouw te geschieden.31 

Daarentegen, het tweede lid van artikel 328ter eist bewuste of onbewuste schuld. Van bewuste schuld is sprake, indien iemand de mogelijkheid van een gevolg wel heeft voorzien, doch het niet intreden daarvan op te lichtvaardige gronden heeft aangenomen. Van onbewuste schuld is sprake, indien men een dergelijk gevolg juist niet zou hebben voorzien.32 

  • Het delictsbestanddeel “gift of belofte” 

Volgens de doctrine (Cleiren e.a.) staat het delictsbestanddeel “gift of belofte” in verhouding tot een verrichte of te verrichten prestatie en hoeft ‘niet een objectiveerbare waarde te hebben.’ Het effect dat erdoor teweeg wordt gebracht is een genoegzame aanwijzing voor de waarde die het kennelijk voor de ontvanger heeft. 33 

  • Het delictsbestanddeel “naar aanleiding van” 

Volgens de doctrine (Cleiren e.a.) heeft de wetgever met het delictsbestanddeel “naar aanleiding van” uitgedrukt, dat de prestatie de oorzaak moet zijn geweest van de gift of de belofte. De steekpenningen dienen te zijn gegeven omdat men iets van de ander gedaan heeft gekregen, dan wel gedaan hoopt te krijgen.34 

  • Het delictsbestanddeel “in strijd met de goede trouw” 

Volgens de doctrine (Cleiren e.a.) geldt er ten aanzien van het delictsbestanddeel “in strijd met de goede trouw”, dat de vaagheid hiervan nauw samenhangt met de ruimte die de wetgever wilde laten voor het aannemen van min of meer gebruikelijke fooien, relatiegeschenken etc. Beslissend is de vraag of de werknemer of lasthebber naar objectieve maatstaven tot mededelen verplicht was. Deze eis brengt met zich mee, dat een ondergeschikt bij redelijke twijfel zijn superieur zal moeten raadplegen. 35 

  • Het delictsbestanddeel “verzwijgt” 

Volgens de doctrine (Cleiren e.a.) geldt er ten aanzien van het delictsbestanddeel “verzwijgt”, dat degene met spreekplicht een redelijke tijd gegund moet worden om de melding te doen. ‘Het gaat erom dat de mededeling wordt gedaan aan de verantwoordelijke mensen van de onderneming’.36 

  • De toetsing van de gedraging(en) van [BEDRIJF X] aan de inhoud van het delict 

Ten aanzien van het delict “Omkoping van anderen dan ambtenaren”, strafbaar gesteld in artikel 328ter Sr, zouden er twee dingen gebeurd kunnen zijn.  

  • In de 1ste situatie wordt door [BEDRIJF Y] telkens €25,- als gift overgemaakt naar de rekening van [BEDRIJF X] in Nederland. Deze gift leidt weer tot een tegenprestatie van [BEDRIJF X], namelijk het laten verschepen van metaal richting [BEDRIJF Y]. In deze situatie is er mogelijk sprake van passieve omkoping, bedoeld in lid 1.  
  • In de 2de situatie wordt juist door [BEDRIJF X] in Nederland telkens €25,- als gift overgemaakt naar een rekeningnummer van een bank in de Verenigde Arabische Emiraten, die mogelijkerwijs het rekeningnummer betreft van [BEDRIJF Y] of van diens bestuur. Deze gift leidt weer tot een tegenprestatie van het Chinese bedrijf, namelijk het aanvaarden van het verscheepte metaal. In deze situatie is er mogelijk sprake van actieve omkoping bedoeld in lid 2. 

Ten aanzien van beide situaties is er door een werknemer in dienstbetrekking bij [BEDRIJF X] in Nederland gezwegen in strijd met de goede trouw omtrent de passieve  omkoping van [BEDRIJF X] door [BEDRIJF Y] resp. actieve omkoping van het Chinese bedrijf door [BEDRIJF Y]. 

In de 1ste situatie is niet van belang of de werknemer van [BEDRIJF X] weet heeft van de beweegredenen van de persoon die de gift doet. In de 2de situatie is wel van belang dat er sprake is van bewuste of onbewuste schuld. Mijns inziens is er in de 2de situatie sprake van een grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid, of wel bewuste schuld. 

Kan (Kunnen) de gedraging(en) van [BEDRIJF X] getypeerd worden als “Witwassen”? 

  • De inhoud van het delict “Witwassen” 

Van het delict “Witwassen” is sprake indien er voldaan wordt aan één der delictsomschrijvingen beschreven in artikel 420bis, 420ter resp. 420quater Wetboek van Strafrecht (verder: Sr). 

Artikel 420bis lid 1 Sr bestaat uit twee sub-leden.  

  • In sub a van dit artikellid wordt strafbaar gesteld: het verbergen of verhullen van de werkelijke aard, herkomst, vindplaats, vervreemding of  verplaatsing van een voorwerp, danwel het verbergen of verhullen wie de rechthebbende op een voorwerp is of voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf. 37  
  • Vervolgens wordt in sub b van dit artikellid strafbaar gesteld: het verwerven, voorhanden hebben, overdragen, omzetten of gebruik maken van een voorwerp, terwijl men weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.38  
  • Deze vormen van witwassen noemt men Opzet-witwassen. Er bestaat tussen Opzet-witwassen en Gewoonte-witwassen (ex artikel 420ter) een generalis-specialis verhouding.39 

Artikel 420ter Sr bestaat uit één volzin. In deze volzin wordt strafbaar gesteld: de persoon die van het plegen van witwassen een gewoonte maakt. Dit Gewoonte-witwassen is een specialis tegenover de generalis Opzet-witwassen. Het misdrijf van artikel 420ter Sr bestaat uit het herhaaldelijk plegen van het misdrijf van artikel 420bis Sr.40 

Artikel 420bis lid 1 bestaat uit twee sub-leden. 

  • In sub a wordt strafbaar gesteld: In sub a van dit artikellid wordt strafbaar gesteld: het verbergen of verhullen van de werkelijke aard, herkomst, vindplaats, vervreemding of  verplaatsing van een voorwerp, danwel het verbergen of verhullen wie de rechthebbende op een voorwerp is of voorhanden heeft, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf. 41 
  • Vervolgens wordt in sub b van dit artikellid strafbaar gesteld: het verwerven, voorhanden hebben, overdragen, omzetten of gebruik maken van een voorwerp, terwijl men weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.42 
  • Deze vormen van witwassen noemt men Schuld-witwassen. Er bestaat geen generalis-specialis verhouding tussen Schuld-witwassen en Gewoonte-witwassen (ex artikel 420ter). 
  • Het schuldverband 

Ten aanzien van de in artikel 420bis genoemde gedragingen is voor strafbaarheid vereist dat de pleger wist dat zijn gedragingen een uit misdrijf afkomstig goed betrof.43 ‘De term weten is voldoende feitelijk voor de omschrijving van het vereiste ‘opzet’. Volgens de doctrine doelt het delictsbestanddeel weten op alle gradaties van opzet.44 Er mag dus ook sprake zijn van voorwaardelijk opzet.   

Ten aanzien van de in artikel 420quater Sr genoemde gedragingen is voor strafbaarheid vereist dat de pleger redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het voorwerp van misdrijf afkomstig is. Dit duidt op grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid 45, ook wel bewuste schuld. 46 

Ten aanzien van de in artikel 420ter Sr genoemde gedraging wordt in de doctrine (Van Woensel e.a.) bepaald, dat het maken van gewoonte van witwassen opzettelijk dient te geschieden. Dit opzetvereiste ligt volgens hen besloten in de betekenis van het begrip gewoonte. Onder gewoonte dient te worden verstaan een herhaling van feiten waaruit de subjectieve neiging van de dader blijkt het feit steeds weer te begaan. De herhaling van het witwassen op zichzelf maakt nog geen gewoonte. Er dient een verband te bestaan tussen de verschillende feiten.47 

  • De delictsbestanddelen “verbergen en verhullen” 

Volgens de doctrine (Van Woensel e.a.) duiden de delictsbestanddelen ‘verbergen en verhullen’ op handelingen die geschikt en bestemd zijn om de werkelijke aard, herkomst, vindplaats etc. te verbergen of te verhullen. Deze delictsbestanddelen impliceren derhalve een zekere doelgerichtheid, waarbij het gaat om de objectieve strekking van de handeling. ‘De aard en het effect van het handelen is bepalend’. Voor het verbergen of verhullen is niet vereist dat de verdachte het goed in feitelijke of juridische zin onder zich heeft.48 

  • De delictsbestanddelen “verwerven, voorhanden hebben, overdragen” 

De delictsbestanddelen ‘verwerven, voorhanden hebben en overdragen’ hebben volgens de Hoge Raad voldoende feitelijke betekenis. 49 

  • Het delictsbestanddeel “omzetten”  

Volgens de doctrine (Van Woensel e.a.) betekent het delictsbestanddeel ‘omzetten’ het wisselen van geld of goederen met een andere geldswaarde of met handelsartikelen. Door vervanging, ruil of investering verkrijgt de betrokkene een ander voorwerp dat het voordeel uit het oorspronkelijke misdrijf belichaamt. 50 

  • Het delictsbestanddeel “gebruik maken van een voorwerp” 

Volgens de doctrine (Van Woensel e.a.) duidt het delictsbestanddeel ‘gebruik maken van een voorwerp’ op het aanwenden daarvan ten behoeve van de witwasser of van derden. 51 

  • Het delictsbestanddeel “voorwerpen” 

Volgens de doctrine (Van Woensel e.a.) wordt onder “voorwerpen” verstaan: alle zaken en vermogensrechten, waaronder dus chartaal en giraal geld zijn begrepen. Dergelijke voorwerpen dienen afkomstig te zijn uit een voorafgaand misdrijf. 52 Het is niet vereist dat een voorwerp geheel uit een misdrijf afkomst is. Het artikel is niet beperkt tot louter vermogensdelicten; het strekt zich uit tot alle voorwerpen waardoor een voorwerp is verkregen. ‘Fiscale misdrijven die worden begaan door verzwijging van gegevens lijken geen uit misdrijf afkomstig voorwerpen te kunnen opleveren omdat verzwijging op zichzelf de legale herkomst onverlet laat’. Louter het geld dat had moeten worden afgedragen zou eventueel als uit misdrijf afkomstig beschouwd kunnen worden. 53 

  • Het delictsbestanddeel “middellijk of onmiddellijk” 

Volgens de doctrine (Van Woensel e.a.) is het delictsbestanddeel “middellijk of onmiddellijk” opgenomen om duidelijk te maken dat ook indirecte opbrengsten onder de bepaling vallen. Bijvoorbeeld het geld dat omgezet is in een boot of huis en vervolgens weer in een banksaldo, blijft uit misdrijf afkomstig. 54  

  • De toetsing van de gedraging(en) van [BEDRIJF X] aan de inhoud van het delict. 

De gedragingen van [BEDRIJF X] voldoen aan de delictsomschrijving van het delict “Witwassen”. Dit blijkt uit de volgende punten. 

In de eerste plaats is er sprake van giraal geld, zegge €25,-, dat door [BEDRIJF X] op een bankrekeningnummer in de Verenigde Arabische Emiraten wordt gestort. De houder van dit bankrekeningnummer is onbekend. Het gestorte bedrag kan getypeerd worden als een vermogensrecht en is zodoende een voorwerp. Dit voorwerp is mogelijkerwijs verkregen door:  

  • Een valse opmaking van een factuur of creditnota, strafbaar gesteld in artikel 225 lid 1; en/of  
  • Een passieve omkoping, strafbaar gesteld in artikel 328ter lid 2 Sr;  

en is zodoende verkregen uit (een) misdrij(f)(ven).  

In de tweede plaats staat zonder meer vast, dat [BEDRIJF X] een voorwerp voorhanden heeft en/of overdraagt van een door haar uit misdrijf verkregen voorwerp. Het voorwerp is namelijk verkregen door:  

voorwerp is mogelijkerwijs verkregen door:  

  • Een valse opmaking van een factuur of creditnota, strafbaar gesteld in artikel 225 lid 1 Sr; en/of 
  • Een passieve omkoping, strafbaar gesteld in artikel 328ter lid 2 Sr. 

In de derde plaats is de opbrengst direct verkregen uit een misdrijf, namelijk: 

  • Een valse opmaking van een factuur of creditnota, strafbaar gesteld in artikel 225 lid 1 Sr; en/of 
  • Een passieve omkoping, strafbaar gesteld in artikel 328ter lid 2 Sr. 

Conclusie 

Het voorgaande onderzoek draaide omtrent de kwestie of de gedragingen van het Nederlandse bedrijf [BEDRIJF X] kunnen worden getypeerd als “Valsheid in geschrift”, “Passieve en actieve omkoping van anderen dan ambtenaren” en/of  “Opzet/Gewoonte-witwassen”. 

In de eerste plaats is er mogelijke sprake van “Valsheid in geschrift”. Aan de inhoud van de delictsomschrijving van artikel 225 lid 1 Sr wordt geheel voldaan. Zowel de factuur als de creditnota beschikken over de innerlijke en uiterlijke kenmerken van een geschrift. Beiden hadden de bestemming om als bewijs van enig feit te dienen, hetgeen ten overvloede ondersteund wordt door het feit, dat beiden waren opgenomen in de bedrijfsadministratie van [BEDRIJF X]. Eén van beiden is valselijk opgemaakt, gezien de inhoud niet de werkelijkheid weerspiegelt en/of er nagelaten is bepaalde zaken op het desbetreffende geschrift te melden. Dit valselijk opmaken van een factuur of creditnota geschiedde willens en wetens, hetgeen inhoud: met het volle besef van z’n eigen wil en/of het volle besef van de strekking van het valselijk opmaken, die in het verlengde van diens wil gelegen is. 

In de tweede plaats is er mogelijk sprake van “Passieve en actieve omkoping van anderen dan ambtenaren”. Aan de inhoud van de delictsomschrijving van artikel 328ter Sr wordt geheel voldaan. De passieve omkoping van een werknemer of het bestuur van [BEDRIJF X] zou kunnen bestaan bestond uit het aannemen van een gift, zegge €25,-, verstrekt door [BEDRIJF Y] met het oogmerk dat [BEDRIJF X] metaal richting de firma [BEDRIJF Y] zou verschepen. De actieve omkoping van [BEDRIJF Y] door [BEDRIJF X], waarbij [BEDRIJF X] telkens €25,- als gift overgemaakt naar een rekeningnummer van een bank in de Verenigde Arabische Emiraten, die mogelijkerwijs het rekeningnummer betreft van [BEDRIJF Y] of van diens bestuur. Deze gift leidt weer tot een tegenprestatie van het Chinese bedrijf, namelijk het aanvaarden van het verscheepte metaal. Indien er een gift zou zijn gedaan van [BEDRIJF Y] aan [BEDRIJF X], dan is niet noodzakelijk, dat een werknemer of bestuurder van [BEDRIJF X] daarbij voldoet aan enige gradatie van schuld variërend van dolus tot culpa. Indien er een gift zou zijn gedaan door [BEDRIJF X] aan [BEDRIJF Y] dan dient er sprake te zijn van bewuste of onbewuste schuld. Mijns inziens is er sprake van bewuste schuld, gezien de grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid t.a.v. de gedraging. 

In de derde plaats is er mogelijk sprake van “Opzet-witwassen”. Aan de inhoud van de delictsomschrijving van artikel 420bis wordt geheel voldaan. Er is door [BEDRIJF X] geld, zegge €25,-, gestort op een rekeningnummer van een bank in de Verenigde Arabische Emiraten. Onbekend is echter wie de rekeningnummerhouder is. Dit geld is als voorwerp direct uit een misdrijf verkregen, namelijk.: 

  • Een valse opmaking van een factuur of creditnota, strafbaar gesteld in artikel 225 lid 1; en/of 
  • Een passieve omkoping, strafbaar gesteld in artikel 328ter lid 2 Sr 

Er is daadwerkelijk sprake van een voorhanden hebben en/of overdragen van een uit misdrijf verkregen voorwerp. Indien er sprake zou zijn van recidive, dan spreekt men van Gewoonte-witwassen, omschreven in artikel 240ter Sr. Gewoonte-witwassen is de specialis t.o.v de generalis Opzet-witwassen.  Al met al kan worden geconcludeerd, dat de gedragingen van [BEDRIJF X] kunnen worden getypeerd als: “Valsheid in geschrift”, “Passieve en actieve omkoping van anderen dan ambtenaren” resp.  “Opzet/Gewoonte-witwassen”

EnglishTurkeyFrenchDutchPolandEurope