Understanding and Managing Corporate Fraud Risk

Integrity is a cornerstone of a company’s mission. The Corporate Legal Department plays a crucial role. Organizational failures continue to illustrate that Corporate Legal Departments are on the front lines of balancing a company’s business objectives and risks, as well as protecting its reputation and assets. These responsibilities can bring a seemingly never-ending stream of fraud, bribery or corruption allegations, whistleblowers, regulatory inquiries and disputes. Corporate Legal Departments turn to VAN LEEUWEN FORENSIC AUDITING for timely, flexible and practical services that address these broad responsibilities.

VAN LEEUWEN FORENSIC AUDITING provides the services required to help private and public organizations identity the nature and extent of financial crime and deliver appropriate remedies: Fraud Risk Assessment, Fraud Risk Management, Fraud Investigations, Compliance Assistance, Integrity Due Diligence, Forensic Business Intelligence, Litigation, Negotiation and Reputation Management.

In considering whether to authorise an investigation, VAN LEEUWEN FORENSIC AUDITING will take into account the actual or intended harm that may be caused to: the public, or the reputation and integrity of the Netherlands as an international financial centre, or the economy and prosperity of the Netherlands and whether the complexity and nature of the fraud, bribery or corruption warrants the application of Van Leeuwen Forensic Auditing’s specialist skills, powers and capabilities to investigate and litigate.

Forensic and Financial Crime

VAN LEEUWEN FORENSIC AUDITING helps clients identify and assess financial crime risk, respond to evolving regulation, react to regulatory action, and enhance their existing financial crime risk management programme. Our services include: Strategy Consulting, Risk Advisory, Compliance Solutions, Independent Review, Technology Innovation and Investigations.

READ MORE

Investigations, Compliance and Defence

VAN LEEUWEN FORENSIC AUDITING combines specialist knowledge and years of experience in the various disciplines of compliance, monitoring and enforcement. It provides the services required to help private and public organizations identity the nature and extent of fraud and deliver appropriate remedies: Fraud Risk Assessment, Fraud Risk Management, Fraud Investigations, Compliance Assistance, Integrity Due Diligence, Forensic Business Intelligence, Litigation, Negotiation and Reputation Management.

READ MORE

Corporate Fraud and Criminal Law

In order to prevent, deter and mitigate Corporate Fraud, organizations have to (a) assess their corporate fraud risk, (b) set-up and strengthen their corporate fraud risk management systems and (c) investigate allegations and indication of corporate risk.

READ MORE

Data Protection and Privacy

General Data Protection Regulation (GDPR) reshapes the way in which sectors manage data, as well as redefines the roles for key leaders in businesses, from Chief Information Officers to Chief Marketing Officers. Chief Information Officers must ensure that they have watertight consent management processes in place, whilst Chief Marketing Officers require effective data rights management systems to ensure they don’t lose their most valuable asset – data.

READ MORE

Forensic Technology and Discovery Services

VAN LEEUWEN FORENSIC AUDITING leverages proven methodologies, as well as innovative and proprietary technologies, to identify relevant investigative and dispute resolution evidence in a timely and credible manner.

READ MORE

COVID-19 Pandemic: The financial crime threat for private and public organizations

Financial Crime Risk Management (FCRM) in private and public organizations has undergone big changes due to paradigm shifts in business dynamics, emerging threats, regulatory climate and technological advancements. However, in the last few months, the world has been experiencing something unprecedented that has made all other changes somewhat secondary: The Coronavirus (COVID-19). This once-in-a-lifetime phenomenon will change the face of Financial Crime Risk Management (FCRM), compliance and sanctions forever. In this article, I will examine the far-reaching impacts of COVID-19 on financial crime and how private and public organizations can address them.

Increased cyber (financial) fraud

Money transfers through online wallets and online payments, including e-commerce transactions, were used moderately in the past. However, these have now become one of the only ways to conduct transactions due to social distancing measures. Seizing this opportunity, fraud perpetrators equipped with the latest technology are perpetrating more sophisticated online transaction frauds. Because a large part of the global population is not tech-savvy enough to ward off the (financial crime) risks associated with online transactions, they are becoming victims of social engineering and cyber (financial) frauds.

Proliferation of money mule-induced laundering

COVID-19 is going to trigger many small-value fund transfers from various governmental bodies, non-governmental organizations and other agencies to fund relief work. Therefore, transaction patterns may stray from the norm. Any Transaction Monitoring (TM) system will need some time to get tuned to these patterns, and this time will ironically present a golden opportunity for launderers to route funds through money mules and escape detection. Fear of being laid off and the lure of earning income from home will entice people into becoming money mules. Most of the leading regulators, including the Dutch National Police, have warned private and public organizations to be vigilant about any such situation.

Imposter scams

A pandemic of this magnitude brings panic and anxiety among the masses, which in turn presents an opportunity for imposters to design scams impersonating government agencies, international relief organizations or healthcare service providers. One such scam that is already occurring involves banking institutions’ moratorium on equated monthly installments. Borrowers are being contacted by fraud perpetrators over the phone or by email and being asked to reschedule a loan as a relief measure. This allows fraud perpetrators to extract account details and siphon off funds in no time.

Money laundering camouflaged as COVID-19 relief

While the world adapts to fight The COVID-19 Pandemic, launderers are using this time to transfer illicit funds under minimal or no suspicion. Regulators such as the European Banking Authority (EBA) have already warned banking institutions about emerging criminal activity linked to COVID-19.

As stated by the European Banking Authority (EBA), “As most economies are facing a downturn, financial flows are likely to diminish. However, experience from past (financial) crises suggests that in many cases, illicit finance will continue to flow.” Other major regulators have also released similar COVID-19 guidelines. It is incumbent for cash-starved banking institutions to maintain high levels of rigor while monitoring cash transactions.

COVID-19-related insider trading

The current COVID-19-crisis has impaired the business dynamics that drive economic activities in a normal scenario. Only essential companies are open under strict regulatory control. As a result, governmental policies and decisions carry huge implications on trading prices of stocks and if used scrupulously, can lead to market abuse.

Cybercrime and associated crypto-threats

There are reports of cyber-criminals taking advantage of COVID-19 to scam the vulnerable public. Some examples include the following:

  • Healthcare providers being attacked by ransom-ware such as Bitcoin ransom-ware, which is wreaking havoc on the already stressed hospital information technology (IT) infrastructure and cashing in on the COVID-19 Pandemic.
  • Cyber-attacks on the depleted security systems of organizations due to limited staff presence and unpatched vulnerabilities.
  • Launching fake mobile apps, which claim to be providing information on COVID-19, aimed at stealing personal data or even rendering phones unbootable.

All the above developments have two things in common: fear and chaos caused by The COVID-19 Pandemic. This has provided the perfect platform for launderers and fraud perpetrators to thrive until private and public organizations develop a defense mechanism and adaptations become institutionalized. Private and public organizations must quickly improvise to this changed scenario to avoid further damage.

Managing the impact of COVID-19: A job made for private and public organizations

Having understood the gravity of the problem, private and public organizations must now address (financial) crimes triggered by COVID-19. One silver lining in this grim situation is seeing several innovations develop that were unimaginable just a few weeks ago, such as the production of ventilators by car manufacturers and the conversion of trains, ships and even airplanes into hospitals. Private and public organizations are likely to create their own innovative solutions to stay afloat during these testing times as well. The following are realignments that might be used to mitigate COVID-19-related financial (crime) risks.

Strengthening Suspicious Activity Report (SAR) investigation, factoring in emerging risks and enhancing automation

As most client interactions for banking are now happening through online channels, anti-money laundering (AML) procedures will change. The financial (crime) risk perception of banking institutions should also change accordingly as bad actors will introduce newer forms of suspicious activities into the system. The Dutch Authority for the Financial Markets (AFM) has already advised private and public organizations to remain alert to malicious/fraudulent transactions from exploiting The COVID-19 Pandemic.

Given the above changes and with minimal staff strength at their disposal, banking institutions that have introduced automations in the past will gain from these implementations. Others will need to work hard to introduce cognitive Robotic Process Automation (RPA) based on Suspicious Activity Report (SAR) investigation and reporting solutions to meet this challenge.

Fine-tuning adverse media screening

As part of anti-money laundering (AML) investigations, adverse media screening is performed to ascertain whether the investigated entity is involved in anything negative such as criminal proceedings, penalties and fines, involvement in laundering of funds, and so on. Important aspects of adverse media screening include news categorization, context-sensitive interpretation and automation of screening process. With COVID-19 introducing new sets of (financial) crime typologies, private and public organizations will face increased false positive alerts as well as true positive misses. Therefore, private and public organizations need to review their media screening and introduce necessary changes to stay effective. In short, private and public organizations must redefine screening typologies for drawing insights.

New scenario building for Transaction Monitoring (TM)

Like adverse media screening, Transaction Monitoring (TM) scenarios will also need to be adjusted so newer forms of money laundering are kept in check. Therefore, banking institutions need to review Transaction Monitoring (TM) scenarios and introduce Artificial Intelligence (AI)-based detection wherever possible to take care of any new anomalies or pattern changes automatically.

Stricter insider-trading detection through Artificial Intelligence (AI)-based models

Insider-trading as a result of regulatory policy information being leaked must be addressed. Additional scenarios to consider include timing of policy information dissemination and timing of trading. This will be a tough job as it needs to be accomplished in the interest of market integrity. A more rigorous trader and employee communication surveillance will also help a great deal.

Finding newer acceptable ways to perform Know your Customer (KYC) updates

Know your customer (KYC) updates will have serious challenges as social distancing measures continue. Private and public organizations need to develop a robust mechanism using unconventional channels wherever possible, such as online data collection for collecting customer data.

Enriching fraud scenarios with the latest event information

As newer forms of frauds are gaining prominence, Private and public organizations need to enrich their fraud event repository so COVID-19-induced frauds are not missed. Here again, Artificial Intelligence (AI)-based detection models will be quite handy for making unsupervised adjustments in flawed indicators.

Keeping cyber threats at bay by deploying adequate staff

Cyber-security and data breach prevention are nonnegotiable under all circumstances. These are now even more critical due to the following factors:

  • Stress of digital transaction volumes on IT-infrastructure
  • Current onslaught of cyber-criminals
  • Data access by employees working from remote locations

Any frugality in terms of staffing this function will only attract hefty financial and reputational losses and cause severe business continuity issues. Therefore, IT-support should receive top staffing priority.

Including the above-mentioned set of measures, the broad readiness agenda for C-level risk and compliance heads of private and public organizations is depicted below.

Conclusion

The COVID-19 Pandemic will likely be present for the foreseeable future, so appropriate changes in how companies manage (financial crime) risks must be made. After getting over the initial hiccups of grappling with immediate business continuity challenges, (financial crime) risk and IT teams of private and public organizations are now gearing up for the next challenges: how to plan, introduce and institutionalize the above-mentioned adaptations that will help them currently and in the long term. As there is less time to react, operational resiliency and managing speed of change is of utmost importance. One thing that will help private and public organizations a great deal is introducing Artificial Intelligence (AI)-based capabilities, which have very high levels of adaptability to changes in data and information by learning from newer patterns, anomalies and outliers. Private and public organizations that already have these capabilities stand to gain a lot and will be better equipped to handle this COVID-19-crisis now and in the future.

However, it is not possible to develop these capabilities overnight if not existing in their current ecosystem. Therefore, it will be prudent to develop a two-pronged strategy comprising of strategic and tactical measures. The following are key elements of this strategy:

  • All types of detections might be improved through strategic measures, i.e., either by deploying new Artificial Intelligence (AI)-based models within a reasonable time or fine-tuning existing models. For example, money laundering or fraud detection models might be retrained with additional data in order to maintain their detection effectiveness.
  • Changes in manually performed activities might be handled through remediation in the short term so that compliance objectives are quickly achieved. However, in the long run, they would require measures like Robotic Process Automation (RPA) to save effort and time as well as meet new compliance requirements.

Regardless of the strategy, it is important to stay compliant at all times as regulators are not going to provide any major leeway during this hour of COVID-19 Pandemic.

Grensoverschrijdende fraudes met de export van oud-ijzer en andere metalen.

Inleiding 

Het Nederlandse bedrijf [BEDRIJF X], statutair gevestigd te [PLAATSNAAM], verzamelt en koopt op metaal. Dit metaal wordt verscheept per containerschip naar Azië en wordt aldaar verkocht aan o.a. het Chinese bedrijf [BEDRIJF Y]. Dit geschiedt op basis van een order bij een handelsagent. De handelsagent dealt voor €100,-, met overpayment van €25,-. Dit resulteert in een totaalbedrag van €125,-. 

Vanuit Nederland stuurt [BEDRIJF X] een factuur van €125,- naar [BEDRIJF Y]. Dientengevolge komt er geldstroom opgang, waarbij [BEDRIJF Y] €125,- betaalt aan [BEDRIJF X]. Uit de bedrijfsadministratie van [BEDRIJF X] blijkt echter dat de zakelijke prijs €100,- bedraagt en dat [BEDRIJF Y] telkens €25,- te veel zou betalen. 

[BEDRIJF X] stort telkens een bedrag van €25,- op een bankrekeningnummer van een bank in de Verenigde Arabische Emiraten. Daarvoor wordt een creditnota opgesteld, welke gericht is aan [BEDRIJF Y]. Deze creditnota zit weliswaar in de bedrijfsadministratie [BEDRIJF X], maar werd nooit verstuurd aan [BEDRIJF Y] in China.  

De kwestie betreft nu, dat: 

  1. een factuur en een creditnota elkaar tegenspreken voor wat betreft de betalingen tussen [BEDRIJF X] en [BEDRIJF Y]; 
  2. [BEDRIJF Y] telkens een bedrag teveel betaalt, zegge €25,-; en  
  3. [BEDRIJF X] telkens een bedrag €25,- stort op een rekeningnummer van een bank in de Verenigde Arabische Emiraten, waarvan de rekeningnummerhouder onbekend is. 

Dientengevolge luiden de onderzoeksvragen: 

  1. Kan (Kunnen) de gedraging(en) van [BEDRIJF X] getypeerd worden als “Valsheid in geschrift”? 
  2. Kan (Kunnen) de gedraging(en) van [BEDRIJF X] getypeerd worden als “Omkoping van niet ambtenaren”? 
  3. En kan (Kunnen) de gedraging(en) van [BEDRIJF X] getypeerd worden als “Witwassen”?  

In hoofdstuk 2, 3 en 4 zal ik ingaan op de inhoud van het delicten “Valsheid in geschrift”, “Omkoping van niet ambtenaren” resp. “Witwassen”. Tevens toets ik per hoofdstuk de gedraging(en) van [BEDRIJF X] aan de inhoud van het behandelde delict.  

Tenslotte geef ik in hoofdstuk 5 mijn conclusie weer. 

Kan (Kunnen) de gedraging(en) van [BEDRIJF X] getypeerd worden als “Valsheid in geschrift”? 

  • De inhoud van het delict “Valsheid in geschrift”  

Van het delict “Valsheid in geschrift” is sprake indien er voldaan wordt aan één der delictsomschrijvingen beschreven in artikel 225 Wetboek van Strafrecht (verder: Sr).  

In artikel 225 lid 1 Sr wordt strafbaar gesteld: het valselijk opmaken en vervalsen van een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.1  

Vervolgens wordt in lid 2 strafbaar gesteld: het opzettelijk gebruik maken van het valse of vervalste geschrift, dan wel het opzettelijk zodanig geschrift afleveren of voorhanden hebben, terwijl men weet of redelijkerwijs moet weten dat dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik. 2  

In de toekomst zal aan dit artikel een derde lid worden toegevoegd, te weten: ‘Indien een feit, omschreven in het eerste of tweede lid, wordt gepleegd met het oogmerk om een terroristisch misdrijf voor te bereiden of gemakkelijk te maken (…)’ 3 Dit met het oogmerk op de implementatie van de Wet op het terroristisch misdrijf. 

  • Het schuldverband 

Volgens de doctrine (Van Keulen e.a.) impliceren de delictsbestanddelen vervalsen en het valselijk opmaken “opzet”.4 Dit opzet kent volgens Kelk drie gradaties, namelijk dolus, dolus indirectus en dolus eventualis. Dolus houdt in: het handelen met het volle besef van z’n eigen wil, dan wel het handelen met het volle besef van de strekking van z’n handelen, die in het verlengde van die wil gelegen is. Dolus indirectis houdt in, dat men willen en wetens handelt primair met het oog op een bepaald begeerd gevolg, terwijl een ander gevolg, hoewel niet primair bedoeld, wel uit de handeling zo zeker voortvloeit, dat de betrokkenen daarvan het bewustzijn moet hebben gehad. Dolus eventualis houdt in dat de dader het mogelijk gevolg voorziet, maar dit op de koop toe neemt.5 De dolus eventualis is in de ogen van de Hoge Raad waarschijnlijk niet voldoende voor het bewijs van het oogmerk, bedoeld in artikel 225 lid 1 Sr. 6  7 

  • Het delictsbestanddeel “geschrift” 

Volgens de doctrine (Van Keulen e.a.) heeft het delictsbestanddeel “geschrift” zowel uiterlijke als innerlijke kenmerken. Een geschrift heeft slechts twee uiterlijke kenmerken, namelijk a) de materie waarin de gegevens zijn aangebracht en b) een (redelijk) duurzame weergave van die tekens. Zodoende is een geschrift is een ‘weergave van al dan niet dadelijk leesbare tekens die in min of meer duurzame vorm zijn vastgelegd.’ Daarnaast heeft een “geschrift” twee innerlijke kenmerken, namelijk a) de leesbaarheid van een geschrift en b) de aanwezigheid van een voor begrip vatbare gedachte-uiting. 8 

  • Het delictsbestanddeel “bestemming om tot bewijs van enig feit te dienen” 

Volgens de doctrine (Van Keulen e.a.) heeft de wetgever met het delictsbestanddeel “bestemming om tot bewijs van enig feit te dienen” willen aangeven dat het geschrift uit zijn aard tot bewijsstuk bestemd moet zijn. In de loop der tijd is in de jurisprudentie een veel ruimere interpretatie gegeven aan dit bestanddeel. Als geschriften met een bewijsstemming zijn bijvoorbeeld aangemerkt: a) een werkinstructie 9, b) een factuur 10, c) de bedrijfsadministratie 11, d) een offerte/ rekening 12 en e) een handtekeningenkaart 13. Ook ‘interne’ stukken kunnen onder omstandigheden onder dit bestanddeel vallen.14 Verder kunnen aan geschriften of aan fotokopieën onder omstandigheden bewijsbestemming toekomen.15 Ten slotte wordt in de jurisprudentie bepaald, dat het niet uit maakt, of de geschriften in Nederland of in het buitenland tot bewijs moeten dienen.16 17 

Daarentegen kan de bewijsbestemming ontbreken, indien niet voldaan is aan de wettelijke voorwaarden die aan het nagebootste stuk worden gesteld 18, of indien niet voldaan is aan de wettelijke voorwaarden die aan het nagebootste stuk worden gesteld. Zo werd in de uitspraak Hoge Raad 19 september 1988, NJ 1989, 534 geoordeeld, dat de verdachte ‘geen geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen valselijk had opgemaakt, omdat de door de verdachte vervaardigde stukken (nog) niet waren voorzien van de handtekeningen van de gemeentesecretaris en de burgemeester, terwijl zulks door de Gemeentewet wel werd geëist.’ 19 

  • Het delictsbestanddeel “vervalsen”  

Volgens de doctrine (Van Keulen e.a.) vereist het delictsbestanddeel “vervalsen” een bestaand geschrift met bewijsbestemming, dat zodanig wordt veranderd dat het daarna vals is, hetgeen kan gebeuren door iets te veranderen of toe te voegen, maar waarschijnlijk ook door alleen iets weg te nemen.20 Ook wordt onder vervalsen begrepen ‘het bezigen van een fotokopie als ware hij gelijk aan het origineel, terwijl daarin een wijziging is aangebracht.’21 22 

  • Het delictsbestanddeel “valselijk opmaken” 

Volgens de doctrine (Van Keulen e.a.) is er sprake van “valselijk opmaken” indien een nieuw, vals geschrift wordt opgesteld, of een geschrift dat nog niet af was wordt voltooid. Men onderscheidt daarbij materiële en intellectuele valsheid. Van materiële valsheid is sprake indien men voorwendt dat het geschrift van een ander afkomstig is, hetgeen gewoonlijk geschiedt door het zetten van een valse handtekening. Deze geplaatste handtekening hoeft niet persé van een werkelijk bestaand persoon te zijn.23 Daarentegen, van intellectuele valsheid is sprake, indien de inhoud niet de werkelijkheid weerspiegelt 24, of indien nagelaten wordt bepaalde zaken te vermelden.25 Verder wordt in de uitspraak HR 29 mei 1984, NJ 1985, 6 bepaald, dat het opnemen van valse stukken in een bedrijfsadministratie als het valselijk opmaken daarvan valt te beschouwen.26 

  • De toetsing van de gedraging(en) van [BEDRIJF X] aan de inhoud van het delict 

De gedragingen van [BEDRIJF X] voldoen aan de delictsomschrijving van het delict “Valsheid in geschrift”, als omschreven in artikel 225 lid 1 Sr. Dit blijkt uit de volgende punten. 

In de eerste plaats kunnen zowel de creditnota als de factuur worden aangeduid als een geschrift, daar beiden beschikken over de uiterlijke en innerlijke kenmerken van een geschrift. De uiterlijke kenmerken komen tot uitdrukking in a) de materie waarin de gegevens zijn aangebracht en b) een (redelijk) duurzame weergave van die tekens. De innerlijke kenmerken komen tot uitdrukking in de a) de leesbaarheid van het geschrift en b) de aanwezigheid van een voor begrip vatbare gedachte-uiting. 

In de tweede plaats voldoen zowel de creditnota als de factuur aan het delictsbestanddeel “bestemming om tot bewijs van enig feit te dienen”. In de jurisprudentie worden namelijk als geschriften met een bewijsbestemming aangemerkt: a) een factuur, b) een bedrijfsadministratie, c) een offerte/ rekening, d) interne stukken en e) geschriften of kopieën. Daarnaast maakt het niet uit of de geschriften in Nederland of in het buitenland tot bewijs moeten dienen. 

In de derde plaats is er sprake van een valselijk opmaken van een geschrift. Er wordt immers een nieuwe, valse creditnota of factuur opgesteld. Er is daarbij louter sprake van intellectuele valsheid, gezien der inhoud niet de werkelijkheid weerspiegelt en/ of er nagelaten wordt bepaalde zaken te vermelden. Ook het opnemen van deze valse stukken in de bedrijfsadministratie kan als het valselijk opmaken worden beschouwd. 

In de vierde plaats is er in deze casus sprake van een opzet in de zin van een willens en weten handelen. Dit houdt in dat men de creditnota of factuur valselijk heeft opgemaakt met het volle besef van z’n eigen wil en/of het volle besef van de strekking van het valselijk opmaken, die in het verlengde van diens wil gelegen is. 

Kan (Kunnen) de gedraging(en) van [BEDRIJF X] getypeerd worden al “Omkoping van anderen dan ambtenaren”? 

  • De inhoud van het delict “Omkoping van anderen dan ambtenaren” 

Van het delict “Omkoping van anderen dan ambtenaren” is sprake indien er voldaan wordt aan één der delictsomschrijvingen beschreven in artikel 328ter Wetboek van Strafrecht (verder: Sr). 

In artikel 328ter lid 1 Sr wordt strafbaar gesteld degene ‘die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn dienstbetrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten danwel zal doen of nalaten, een gift of belofte aanneemt en dit aannemen in strijd met de goede trouw verzwijgt tegenover zijn lastgever.’27 Deze vorm van omkoping noemt men passieve omkoping. Ten aanzien van dit delict is bepalend waar en wanneer verzwegen wordt, niet de plaats en het moment van het aannemen van de gift of de belofte. 28 

In artikel 328ter lid 2 Sr wordt strafbaar gesteld degene ‘die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn dienstbetrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten danwel zal doen of nalaten, een gift of belofte doet van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de gift of belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever of lastgever.’29 Deze vorm van omkoping noemt men actieve omkoping. Ten aanzien van dit delict bepaalt de gift of de belofte de plaats en het moment. 30 

  • Het schuldverband 

Volgens de doctrine (Cleiren e.a.) gaat het in artikel 328ter lid 1 vooral om de verzwijging als zodanig. Het doet niet terzake of de potentieel omgekochte weet heeft van de beweegredenen van de persoon die de gift of de belofte doet. Het gaat hier louter om de objectieve verplichting tot het inlichten van de betrokken superieur. De verzwijging dient wel in strijd met de goede trouw te geschieden.31 

Daarentegen, het tweede lid van artikel 328ter eist bewuste of onbewuste schuld. Van bewuste schuld is sprake, indien iemand de mogelijkheid van een gevolg wel heeft voorzien, doch het niet intreden daarvan op te lichtvaardige gronden heeft aangenomen. Van onbewuste schuld is sprake, indien men een dergelijk gevolg juist niet zou hebben voorzien.32 

  • Het delictsbestanddeel “gift of belofte” 

Volgens de doctrine (Cleiren e.a.) staat het delictsbestanddeel “gift of belofte” in verhouding tot een verrichte of te verrichten prestatie en hoeft ‘niet een objectiveerbare waarde te hebben.’ Het effect dat erdoor teweeg wordt gebracht is een genoegzame aanwijzing voor de waarde die het kennelijk voor de ontvanger heeft. 33 

  • Het delictsbestanddeel “naar aanleiding van” 

Volgens de doctrine (Cleiren e.a.) heeft de wetgever met het delictsbestanddeel “naar aanleiding van” uitgedrukt, dat de prestatie de oorzaak moet zijn geweest van de gift of de belofte. De steekpenningen dienen te zijn gegeven omdat men iets van de ander gedaan heeft gekregen, dan wel gedaan hoopt te krijgen.34 

  • Het delictsbestanddeel “in strijd met de goede trouw” 

Volgens de doctrine (Cleiren e.a.) geldt er ten aanzien van het delictsbestanddeel “in strijd met de goede trouw”, dat de vaagheid hiervan nauw samenhangt met de ruimte die de wetgever wilde laten voor het aannemen van min of meer gebruikelijke fooien, relatiegeschenken etc. Beslissend is de vraag of de werknemer of lasthebber naar objectieve maatstaven tot mededelen verplicht was. Deze eis brengt met zich mee, dat een ondergeschikt bij redelijke twijfel zijn superieur zal moeten raadplegen. 35 

  • Het delictsbestanddeel “verzwijgt” 

Volgens de doctrine (Cleiren e.a.) geldt er ten aanzien van het delictsbestanddeel “verzwijgt”, dat degene met spreekplicht een redelijke tijd gegund moet worden om de melding te doen. ‘Het gaat erom dat de mededeling wordt gedaan aan de verantwoordelijke mensen van de onderneming’.36 

  • De toetsing van de gedraging(en) van [BEDRIJF X] aan de inhoud van het delict 

Ten aanzien van het delict “Omkoping van anderen dan ambtenaren”, strafbaar gesteld in artikel 328ter Sr, zouden er twee dingen gebeurd kunnen zijn.  

  • In de 1ste situatie wordt door [BEDRIJF Y] telkens €25,- als gift overgemaakt naar de rekening van [BEDRIJF X] in Nederland. Deze gift leidt weer tot een tegenprestatie van [BEDRIJF X], namelijk het laten verschepen van metaal richting [BEDRIJF Y]. In deze situatie is er mogelijk sprake van passieve omkoping, bedoeld in lid 1.  
  • In de 2de situatie wordt juist door [BEDRIJF X] in Nederland telkens €25,- als gift overgemaakt naar een rekeningnummer van een bank in de Verenigde Arabische Emiraten, die mogelijkerwijs het rekeningnummer betreft van [BEDRIJF Y] of van diens bestuur. Deze gift leidt weer tot een tegenprestatie van het Chinese bedrijf, namelijk het aanvaarden van het verscheepte metaal. In deze situatie is er mogelijk sprake van actieve omkoping bedoeld in lid 2. 

Ten aanzien van beide situaties is er door een werknemer in dienstbetrekking bij [BEDRIJF X] in Nederland gezwegen in strijd met de goede trouw omtrent de passieve  omkoping van [BEDRIJF X] door [BEDRIJF Y] resp. actieve omkoping van het Chinese bedrijf door [BEDRIJF Y]. 

In de 1ste situatie is niet van belang of de werknemer van [BEDRIJF X] weet heeft van de beweegredenen van de persoon die de gift doet. In de 2de situatie is wel van belang dat er sprake is van bewuste of onbewuste schuld. Mijns inziens is er in de 2de situatie sprake van een grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid, of wel bewuste schuld. 

Kan (Kunnen) de gedraging(en) van [BEDRIJF X] getypeerd worden als “Witwassen”? 

  • De inhoud van het delict “Witwassen” 

Van het delict “Witwassen” is sprake indien er voldaan wordt aan één der delictsomschrijvingen beschreven in artikel 420bis, 420ter resp. 420quater Wetboek van Strafrecht (verder: Sr). 

Artikel 420bis lid 1 Sr bestaat uit twee sub-leden.  

  • In sub a van dit artikellid wordt strafbaar gesteld: het verbergen of verhullen van de werkelijke aard, herkomst, vindplaats, vervreemding of  verplaatsing van een voorwerp, danwel het verbergen of verhullen wie de rechthebbende op een voorwerp is of voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf. 37  
  • Vervolgens wordt in sub b van dit artikellid strafbaar gesteld: het verwerven, voorhanden hebben, overdragen, omzetten of gebruik maken van een voorwerp, terwijl men weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.38  
  • Deze vormen van witwassen noemt men Opzet-witwassen. Er bestaat tussen Opzet-witwassen en Gewoonte-witwassen (ex artikel 420ter) een generalis-specialis verhouding.39 

Artikel 420ter Sr bestaat uit één volzin. In deze volzin wordt strafbaar gesteld: de persoon die van het plegen van witwassen een gewoonte maakt. Dit Gewoonte-witwassen is een specialis tegenover de generalis Opzet-witwassen. Het misdrijf van artikel 420ter Sr bestaat uit het herhaaldelijk plegen van het misdrijf van artikel 420bis Sr.40 

Artikel 420bis lid 1 bestaat uit twee sub-leden. 

  • In sub a wordt strafbaar gesteld: In sub a van dit artikellid wordt strafbaar gesteld: het verbergen of verhullen van de werkelijke aard, herkomst, vindplaats, vervreemding of  verplaatsing van een voorwerp, danwel het verbergen of verhullen wie de rechthebbende op een voorwerp is of voorhanden heeft, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf. 41 
  • Vervolgens wordt in sub b van dit artikellid strafbaar gesteld: het verwerven, voorhanden hebben, overdragen, omzetten of gebruik maken van een voorwerp, terwijl men weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.42 
  • Deze vormen van witwassen noemt men Schuld-witwassen. Er bestaat geen generalis-specialis verhouding tussen Schuld-witwassen en Gewoonte-witwassen (ex artikel 420ter). 
  • Het schuldverband 

Ten aanzien van de in artikel 420bis genoemde gedragingen is voor strafbaarheid vereist dat de pleger wist dat zijn gedragingen een uit misdrijf afkomstig goed betrof.43 ‘De term weten is voldoende feitelijk voor de omschrijving van het vereiste ‘opzet’. Volgens de doctrine doelt het delictsbestanddeel weten op alle gradaties van opzet.44 Er mag dus ook sprake zijn van voorwaardelijk opzet.   

Ten aanzien van de in artikel 420quater Sr genoemde gedragingen is voor strafbaarheid vereist dat de pleger redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het voorwerp van misdrijf afkomstig is. Dit duidt op grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid 45, ook wel bewuste schuld. 46 

Ten aanzien van de in artikel 420ter Sr genoemde gedraging wordt in de doctrine (Van Woensel e.a.) bepaald, dat het maken van gewoonte van witwassen opzettelijk dient te geschieden. Dit opzetvereiste ligt volgens hen besloten in de betekenis van het begrip gewoonte. Onder gewoonte dient te worden verstaan een herhaling van feiten waaruit de subjectieve neiging van de dader blijkt het feit steeds weer te begaan. De herhaling van het witwassen op zichzelf maakt nog geen gewoonte. Er dient een verband te bestaan tussen de verschillende feiten.47 

  • De delictsbestanddelen “verbergen en verhullen” 

Volgens de doctrine (Van Woensel e.a.) duiden de delictsbestanddelen ‘verbergen en verhullen’ op handelingen die geschikt en bestemd zijn om de werkelijke aard, herkomst, vindplaats etc. te verbergen of te verhullen. Deze delictsbestanddelen impliceren derhalve een zekere doelgerichtheid, waarbij het gaat om de objectieve strekking van de handeling. ‘De aard en het effect van het handelen is bepalend’. Voor het verbergen of verhullen is niet vereist dat de verdachte het goed in feitelijke of juridische zin onder zich heeft.48 

  • De delictsbestanddelen “verwerven, voorhanden hebben, overdragen” 

De delictsbestanddelen ‘verwerven, voorhanden hebben en overdragen’ hebben volgens de Hoge Raad voldoende feitelijke betekenis. 49 

  • Het delictsbestanddeel “omzetten”  

Volgens de doctrine (Van Woensel e.a.) betekent het delictsbestanddeel ‘omzetten’ het wisselen van geld of goederen met een andere geldswaarde of met handelsartikelen. Door vervanging, ruil of investering verkrijgt de betrokkene een ander voorwerp dat het voordeel uit het oorspronkelijke misdrijf belichaamt. 50 

  • Het delictsbestanddeel “gebruik maken van een voorwerp” 

Volgens de doctrine (Van Woensel e.a.) duidt het delictsbestanddeel ‘gebruik maken van een voorwerp’ op het aanwenden daarvan ten behoeve van de witwasser of van derden. 51 

  • Het delictsbestanddeel “voorwerpen” 

Volgens de doctrine (Van Woensel e.a.) wordt onder “voorwerpen” verstaan: alle zaken en vermogensrechten, waaronder dus chartaal en giraal geld zijn begrepen. Dergelijke voorwerpen dienen afkomstig te zijn uit een voorafgaand misdrijf. 52 Het is niet vereist dat een voorwerp geheel uit een misdrijf afkomst is. Het artikel is niet beperkt tot louter vermogensdelicten; het strekt zich uit tot alle voorwerpen waardoor een voorwerp is verkregen. ‘Fiscale misdrijven die worden begaan door verzwijging van gegevens lijken geen uit misdrijf afkomstig voorwerpen te kunnen opleveren omdat verzwijging op zichzelf de legale herkomst onverlet laat’. Louter het geld dat had moeten worden afgedragen zou eventueel als uit misdrijf afkomstig beschouwd kunnen worden. 53 

  • Het delictsbestanddeel “middellijk of onmiddellijk” 

Volgens de doctrine (Van Woensel e.a.) is het delictsbestanddeel “middellijk of onmiddellijk” opgenomen om duidelijk te maken dat ook indirecte opbrengsten onder de bepaling vallen. Bijvoorbeeld het geld dat omgezet is in een boot of huis en vervolgens weer in een banksaldo, blijft uit misdrijf afkomstig. 54  

  • De toetsing van de gedraging(en) van [BEDRIJF X] aan de inhoud van het delict. 

De gedragingen van [BEDRIJF X] voldoen aan de delictsomschrijving van het delict “Witwassen”. Dit blijkt uit de volgende punten. 

In de eerste plaats is er sprake van giraal geld, zegge €25,-, dat door [BEDRIJF X] op een bankrekeningnummer in de Verenigde Arabische Emiraten wordt gestort. De houder van dit bankrekeningnummer is onbekend. Het gestorte bedrag kan getypeerd worden als een vermogensrecht en is zodoende een voorwerp. Dit voorwerp is mogelijkerwijs verkregen door:  

  • Een valse opmaking van een factuur of creditnota, strafbaar gesteld in artikel 225 lid 1; en/of  
  • Een passieve omkoping, strafbaar gesteld in artikel 328ter lid 2 Sr;  

en is zodoende verkregen uit (een) misdrij(f)(ven).  

In de tweede plaats staat zonder meer vast, dat [BEDRIJF X] een voorwerp voorhanden heeft en/of overdraagt van een door haar uit misdrijf verkregen voorwerp. Het voorwerp is namelijk verkregen door:  

voorwerp is mogelijkerwijs verkregen door:  

  • Een valse opmaking van een factuur of creditnota, strafbaar gesteld in artikel 225 lid 1 Sr; en/of 
  • Een passieve omkoping, strafbaar gesteld in artikel 328ter lid 2 Sr. 

In de derde plaats is de opbrengst direct verkregen uit een misdrijf, namelijk: 

  • Een valse opmaking van een factuur of creditnota, strafbaar gesteld in artikel 225 lid 1 Sr; en/of 
  • Een passieve omkoping, strafbaar gesteld in artikel 328ter lid 2 Sr. 

Conclusie 

Het voorgaande onderzoek draaide omtrent de kwestie of de gedragingen van het Nederlandse bedrijf [BEDRIJF X] kunnen worden getypeerd als “Valsheid in geschrift”, “Passieve en actieve omkoping van anderen dan ambtenaren” en/of  “Opzet/Gewoonte-witwassen”. 

In de eerste plaats is er mogelijke sprake van “Valsheid in geschrift”. Aan de inhoud van de delictsomschrijving van artikel 225 lid 1 Sr wordt geheel voldaan. Zowel de factuur als de creditnota beschikken over de innerlijke en uiterlijke kenmerken van een geschrift. Beiden hadden de bestemming om als bewijs van enig feit te dienen, hetgeen ten overvloede ondersteund wordt door het feit, dat beiden waren opgenomen in de bedrijfsadministratie van [BEDRIJF X]. Eén van beiden is valselijk opgemaakt, gezien de inhoud niet de werkelijkheid weerspiegelt en/of er nagelaten is bepaalde zaken op het desbetreffende geschrift te melden. Dit valselijk opmaken van een factuur of creditnota geschiedde willens en wetens, hetgeen inhoud: met het volle besef van z’n eigen wil en/of het volle besef van de strekking van het valselijk opmaken, die in het verlengde van diens wil gelegen is. 

In de tweede plaats is er mogelijk sprake van “Passieve en actieve omkoping van anderen dan ambtenaren”. Aan de inhoud van de delictsomschrijving van artikel 328ter Sr wordt geheel voldaan. De passieve omkoping van een werknemer of het bestuur van [BEDRIJF X] zou kunnen bestaan bestond uit het aannemen van een gift, zegge €25,-, verstrekt door [BEDRIJF Y] met het oogmerk dat [BEDRIJF X] metaal richting de firma [BEDRIJF Y] zou verschepen. De actieve omkoping van [BEDRIJF Y] door [BEDRIJF X], waarbij [BEDRIJF X] telkens €25,- als gift overgemaakt naar een rekeningnummer van een bank in de Verenigde Arabische Emiraten, die mogelijkerwijs het rekeningnummer betreft van [BEDRIJF Y] of van diens bestuur. Deze gift leidt weer tot een tegenprestatie van het Chinese bedrijf, namelijk het aanvaarden van het verscheepte metaal. Indien er een gift zou zijn gedaan van [BEDRIJF Y] aan [BEDRIJF X], dan is niet noodzakelijk, dat een werknemer of bestuurder van [BEDRIJF X] daarbij voldoet aan enige gradatie van schuld variërend van dolus tot culpa. Indien er een gift zou zijn gedaan door [BEDRIJF X] aan [BEDRIJF Y] dan dient er sprake te zijn van bewuste of onbewuste schuld. Mijns inziens is er sprake van bewuste schuld, gezien de grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid t.a.v. de gedraging. 

In de derde plaats is er mogelijk sprake van “Opzet-witwassen”. Aan de inhoud van de delictsomschrijving van artikel 420bis wordt geheel voldaan. Er is door [BEDRIJF X] geld, zegge €25,-, gestort op een rekeningnummer van een bank in de Verenigde Arabische Emiraten. Onbekend is echter wie de rekeningnummerhouder is. Dit geld is als voorwerp direct uit een misdrijf verkregen, namelijk.: 

  • Een valse opmaking van een factuur of creditnota, strafbaar gesteld in artikel 225 lid 1; en/of 
  • Een passieve omkoping, strafbaar gesteld in artikel 328ter lid 2 Sr 

Er is daadwerkelijk sprake van een voorhanden hebben en/of overdragen van een uit misdrijf verkregen voorwerp. Indien er sprake zou zijn van recidive, dan spreekt men van Gewoonte-witwassen, omschreven in artikel 240ter Sr. Gewoonte-witwassen is de specialis t.o.v de generalis Opzet-witwassen.  Al met al kan worden geconcludeerd, dat de gedragingen van [BEDRIJF X] kunnen worden getypeerd als: “Valsheid in geschrift”, “Passieve en actieve omkoping van anderen dan ambtenaren” resp.  “Opzet/Gewoonte-witwassen”

Corporate Fraud and Criminal Law

In order to prevent, deter and mitigate Corporate Fraud, organizations have to (a) assess their corporate fraud risk, (b) set-up and strengthen their corporate fraud risk management systems and (c) investigate allegations and indication of corporate risk.

What is Fraud?

There is no universal definition of fraud in law and definitions and scope what constitutes fraud vary from one jurisdiction to another. There are three main categories of fraud that affect organizations:

  • Asset misappropriation, which involves the theft or misuse of an organisation’s assets. 
  • Fraudulent statements usually in the form of falsification of financial statements in order to obtain improper benefit. 
  • Corruption such as the use of bribes or acceptance of kickbacks, improper use of confidential information, conflicts of interest and collusive tendering. 

Who commits Fraud?

Fraud perpetrators usually cannot be distinguished from other people on the basis of demographic or psychological characteristics. People that commit fraud are usually good people who consider themselves to be honest – they just get caught up in a bad situation as a result of pressure, opportunity and rationalization.

The Fraud Triangle

People commit fraud because of a combination of perceived pressure, rationalization and opportunity. The majority of frauds starts small as the result of an immediate financial need. Once individuals gain confidence in their fraudulent scheme, the fraud continues to get larger and larger until it is discovered. The fraud triangle provides a lens from which to examine any fraud. The fraud triangle is comprised of perceived pressure, perceived opportunity and rationalization. Fraud will only occur if all three elements of the triangle are present.

  • Pressure is one of the three elements of the fraud triangle. Pressure is especially important because it is typically an immediate financial pressure that leads people to engage in fraud, e.g. money problems, gambling debts, alcohol or drug addiction, overwhelming medical bills.
  • perceived opportunity to commit fraud, conceal it, and avoid being punished is the second element of the fraud triangle. Opportunity is an essential part of every fraud because if fraud perpetrators don’t have the opportunity to commit fraud then fraud becomes impossible to commit. While eliminating all fraud opportunities may be impossible, reducing or minimizing the opportunity for fraud to occur can pay big dividends for organizations.
  • Rationalization is one of the three elements of the fraud triangle. Rationalization is important because it is the mechanism that allows otherwise ethical individuals to justify unethical behavior. People rationalize to eliminate the inconsistency between what they do and what they know they should do.

eCommerce Fraud

eCommerce Fraud involves the use of stolen or counterfeit payment cards to make direct purchases or cash withdrawals. It also includes the use of stolen card data to buy items over the phone or via the internet. Fraud perpetrators will target retailers that sell goods and services online using stolen credit card details. Online business appeals to those fraud perpetrators, because there is no physical contact with the business or the legitimate cardholder. Businesses should be fully aware of the risks otherwise they are more likely to be targeted.

READ MORE

Long and Short Firm Fraud

Fraud perpetrators hijack or set up an apparently legitimate business with the intention of defrauding both with its suppliers and customers. Those fraud perpetrators are happy to deal in any goods or services that have a market value, preferably those that are not traceable and easily disposable, for example electrical goods, toys, wines and spirits, confectionery etc.

READ MORE

Online Fraud

Businesses now operate in a connected world. They sell across multiple channels and geographies. But as the number of channels and markets businesses operate in continue to rise, so does the risk of fraud. Fraud perpetrators are becoming more sophisticated. Fraud is increasingly difficult to detect. As a result standard fraud verification tools can prove to be insufficient.

READ MORE

Invoice Redirection Fraud

Invoice Redirection fraud (or Mandate Fraud) occurs when your company receives a request to change a direct debit, standing order or bank transfer mandate, from someone purporting to be from another organisation to which regular payments are made, for example a business supplier. It generally takes place when a criminal impersonates your company and deceives the customer into making payment of the company’s genuine invoices to a fraudulent third party account instead.

READ MORE

Procurement Fraud

Employees may be trusted with certain procurement responsibilities which can provide opportunities to commit fraud-related offenders. It’s difficult to identify the risks. A common sense approach is always essential.

READ MORE

Business Email Compromise (BEC) Fraud

Business Email Compromise (BEC) Fraud (or CEO Fraud) is similar to Invoice Redirection Fraud however in this case junior employees in the finance department of a company receive an email from a fraud perpetrator purporting to be the Chief Executive Officer stating that an important deal or some other urgent matter is pending and that a substantial payment needs to be processed immediately.

READ MORE

Email Fraud

Email fraud (“Phishing”) involves fraud perpetrators making contact by email and can take a number of forms. The email may appear to be from a reputable company however when one clicks on the email or attachment or link within the email, malicious software (malware) is downloaded onto the PC or other device allowing the fraud perpetrator to track online activity and identify personal or financial information for fraudulent purposes. Both individuals and companies can be victims of this type of crime.

READ MORE

Phone Fraud

Telephone fraud involves criminals contacting you by phone (vishing) or by text (Smishing) pretending to be your bank, credit card issuer, utility company or often a computer company. During the conversation they will try and trick you into giving personal, banking or security information. Fraud perpetrators may also convince you to make a money transfer to them or inform you that you have won a prize and need to send money to release it. Their intention is to use this information to commit fraud against you or other parties in your name.

READ MORE

Computer Software Service Fraud (CSSF)

Fraud perpetrators may cold call you claiming there are problems with your computer and they can help you to solve them. Those fraud perpetrators often use the names of well-known companies such as Microsoft, Apple or IBM. They could even use the name of your broadband provider to sound more legitimate.

READ MORE

Private Automatic Branch Exchange Fraud

A substantial increase in your telephone bill is an indication your company could be the victim of Private Automatic Branch Exchange (PABX) fraud. Detailed billing will assist in identifying any potential unauthorised calls, usually International calls but they can also be National telephone calls. Another indicator is where customers trying to dial, in or employees trying to dial out, find that the lines are always busy.

READ MORE

How VAN LEEUWEN LAW FIRM can help

Most organizations do not have a comprehensive approach to preventing and deterring Corporate Crime. In fact, most companies don’t think about Corporate Crime until they experience one. When Corporate Crime occurs, they go into crisis mode, investigate and try to resolve the Corporate Crime, and then wait until another Corporate Crime occurs.

The strategic alliance with PRAETOR FORENSIC AUDITING enables VAN LEEUWEN LAW FIRM to co-operate with this auditing and financial crime risk management firm if this is beneficial to its clients.

Through it’s servicelines PRAETOR FORENSIC AUDITING helps private and public organizations identity the nature and extent of Corporate Crime and deliver appropriate remedies to establish a more comprehensive approach to preventing and deterring Corporate Crime.

Investigations, Compliance and Defence

PRAETOR FORENSIC AUDITING combines specialist knowledge and years of experience in the various disciplines of compliance, monitoring and enforcement. It provides the services required to help private and public organizations identity the nature and extent of fraud and deliver appropriate remedies: Fraud Risk Assessment, Fraud Risk Management, Fraud Investigations, Compliance Assistance, Integrity Due Diligence, Forensic Business Intelligence, Litigation, Negotiation and Reputation Management.

READ MORE

Forensic Technology and Discovery Services

PRAETOR FORENSIC AUDITING leverages proven methodologies, as well as innovative and proprietary technologies, to identify relevant investigative and dispute resolution evidence in a timely and credible manner.

READ MORE

Forensic and Financial Crime

PRAETOR FORENSIC AUDITING help clients identify and assess financial crime risk, respond to evolving regulation, react to regulatory action, and enhance their existing financial crime risk management programme. Our services include: Strategy Consulting, Risk Advisory, Compliance Solutions, Independent Review, Technology Innovation and Investigations.

READ MORE

Legel Department Operations

New technologies and processes are transforming in-house legal departments, but staffing models, too, are shifting to create new efficiencies and respond to the need for updated departmental skills and expertise.

Meet the legal department operations (LDO) professionals – a new position in corporate legal departments that is increasingly helping free up attorney time to focus on legal matters instead of operational ones. The recognition that operations, innovation, technology, and procurement should actually be the responsibility of an identifiable individual, rather than part of the portfolio of the general counsel is the biggest emerging trend in legal operations.

The legal department operations (LDO) professional is typically occupied with project management, financial planning, and managing outside counsel. But these legal department operations (LDO) professionals are also responsible for strategy, goal setting, and managing budgets, people, and vendors. Additionally, legal department operations (LDO) professionals play a crucial role in change management, which might explain their recent popularity.

The legal department operations (LDO) professional is often the person to decide what technology changes make sense and to determine how those technologies should be implemented with consideration of financial and operational implications such as budgeting, staffing requirements, outsourcing, and training.

READ MORE

Grensoverschrijdende fraudes met de export van oud-ijzer en andere metalen. Een juridische analyse (white paper)

Inleiding 

Het Nederlandse bedrijf [BEDRIJF X], statutair gevestigd te [PLAATSNAAM], verzamelt en koopt op metaal. Dit metaal wordt verscheept per containerschip naar Azië en wordt aldaar verkocht aan o.a. het Chinese bedrijf [BEDRIJF Y]. Dit geschiedt op basis van een order bij een handelsagent. De handelsagent dealt voor €100,-, met overpayment van €25,-. Dit resulteert in een totaalbedrag van €125,-. 

Vanuit Nederland stuurt [BEDRIJF X] een factuur van €125,- naar [BEDRIJF Y]. Dientengevolge komt er geldstroom opgang, waarbij [BEDRIJF Y] €125,- betaalt aan [BEDRIJF X]. Uit de bedrijfsadministratie van [BEDRIJF X] blijkt echter dat de zakelijke prijs €100,- bedraagt en dat [BEDRIJF Y] telkens €25,- te veel zou betalen. 

[BEDRIJF X] stort telkens een bedrag van €25,- op een bankrekeningnummer van een bank in de Verenigde Arabische Emiraten. Daarvoor wordt een creditnota opgesteld, welke gericht is aan [BEDRIJF Y]. Deze creditnota zit weliswaar in de bedrijfsadministratie [BEDRIJF X], maar werd nooit verstuurd aan [BEDRIJF Y] in China.  

De kwestie betreft nu, dat: 

  1. een factuur en een creditnota elkaar tegenspreken voor wat betreft de betalingen tussen [BEDRIJF X] en [BEDRIJF Y]; 
  2. [BEDRIJF Y] telkens een bedrag teveel betaalt, zegge €25,-; en  
  3. [BEDRIJF X] telkens een bedrag €25,- stort op een rekeningnummer van een bank in de Verenigde Arabische Emiraten, waarvan de rekeningnummerhouder onbekend is. 

Dientengevolge luiden de onderzoeksvragen: 

  1. Kan (Kunnen) de gedraging(en) van [BEDRIJF X] getypeerd worden als “Valsheid in geschrift”? 
  2. Kan (Kunnen) de gedraging(en) van [BEDRIJF X] getypeerd worden als “Omkoping van niet ambtenaren”? 
  3. En kan (Kunnen) de gedraging(en) van [BEDRIJF X] getypeerd worden als “Witwassen”?  

In hoofdstuk 2, 3 en 4 zal ik ingaan op de inhoud van het delicten “Valsheid in geschrift”, “Omkoping van niet ambtenaren” resp. “Witwassen”. Tevens toets ik per hoofdstuk de gedraging(en) van [BEDRIJF X] aan de inhoud van het behandelde delict.  

Tenslotte geef ik in hoofdstuk 5 mijn conclusie weer. 

Kan (Kunnen) de gedraging(en) van [BEDRIJF X] getypeerd worden als “Valsheid in geschrift”? 

De inhoud van het delict “Valsheid in geschrift”  

Van het delict “Valsheid in geschrift” is sprake indien er voldaan wordt aan één der delictsomschrijvingen beschreven in artikel 225 Wetboek van Strafrecht (verder: Sr).  

In artikel 225 lid 1 Sr wordt strafbaar gesteld: het valselijk opmaken en vervalsen van een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.1  

Vervolgens wordt in lid 2 strafbaar gesteld: het opzettelijk gebruik maken van het valse of vervalste geschrift, dan wel het opzettelijk zodanig geschrift afleveren of voorhanden hebben, terwijl men weet of redelijkerwijs moet weten dat dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik. 2  

In de toekomst zal aan dit artikel een derde lid worden toegevoegd, te weten: ‘Indien een feit, omschreven in het eerste of tweede lid, wordt gepleegd met het oogmerk om een terroristisch misdrijf voor te bereiden of gemakkelijk te maken (…)’ 3 Dit met het oogmerk op de implementatie van de Wet op het terroristisch misdrijf. 

Het schuldverband 

Volgens de doctrine (Van Keulen e.a.) impliceren de delictsbestanddelen vervalsen en het valselijk opmaken “opzet”.4 Dit opzet kent volgens Kelk drie gradaties, namelijk dolus, dolus indirectus en dolus eventualis. Dolus houdt in: het handelen met het volle besef van z’n eigen wil, dan wel het handelen met het volle besef van de strekking van z’n handelen, die in het verlengde van die wil gelegen is. Dolus indirectis houdt in, dat men willen en wetens handelt primair met het oog op een bepaald begeerd gevolg, terwijl een ander gevolg, hoewel niet primair bedoeld, wel uit de handeling zo zeker voortvloeit, dat de betrokkenen daarvan het bewustzijn moet hebben gehad. Dolus eventualis houdt in dat de dader het mogelijk gevolg voorziet, maar dit op de koop toe neemt.5 De dolus eventualis is in de ogen van de Hoge Raad waarschijnlijk niet voldoende voor het bewijs van het oogmerk, bedoeld in artikel 225 lid 1 Sr. 6  7 

Het delictsbestanddeel “geschrift” 

Volgens de doctrine (Van Keulen e.a.) heeft het delictsbestanddeel “geschrift” zowel uiterlijke als innerlijke kenmerken. Een geschrift heeft slechts twee uiterlijke kenmerken, namelijk a) de materie waarin de gegevens zijn aangebracht en b) een (redelijk) duurzame weergave van die tekens. Zodoende is een geschrift is een ‘weergave van al dan niet dadelijk leesbare tekens die in min of meer duurzame vorm zijn vastgelegd.’ Daarnaast heeft een “geschrift” twee innerlijke kenmerken, namelijk a) de leesbaarheid van een geschrift en b) de aanwezigheid van een voor begrip vatbare gedachte-uiting. 8 

Het delictsbestanddeel “bestemming om tot bewijs van enig feit te dienen” 

Volgens de doctrine (Van Keulen e.a.) heeft de wetgever met het delictsbestanddeel “bestemming om tot bewijs van enig feit te dienen” willen aangeven dat het geschrift uit zijn aard tot bewijsstuk bestemd moet zijn. In de loop der tijd is in de jurisprudentie een veel ruimere interpretatie gegeven aan dit bestanddeel. Als geschriften met een bewijsstemming zijn bijvoorbeeld aangemerkt: a) een werkinstructie 9, b) een factuur 10, c) de bedrijfsadministratie 11, d) een offerte/ rekening 12 en e) een handtekeningenkaart 13. Ook ‘interne’ stukken kunnen onder omstandigheden onder dit bestanddeel vallen.14 Verder kunnen aan geschriften of aan fotokopieën onder omstandigheden bewijsbestemming toekomen.15 Ten slotte wordt in de jurisprudentie bepaald, dat het niet uit maakt, of de geschriften in Nederland of in het buitenland tot bewijs moeten dienen.16 17 

Daarentegen kan de bewijsbestemming ontbreken, indien niet voldaan is aan de wettelijke voorwaarden die aan het nagebootste stuk worden gesteld 18, of indien niet voldaan is aan de wettelijke voorwaarden die aan het nagebootste stuk worden gesteld. Zo werd in de uitspraak Hoge Raad 19 september 1988, NJ 1989, 534 geoordeeld, dat de verdachte ‘geen geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen valselijk had opgemaakt, omdat de door de verdachte vervaardigde stukken (nog) niet waren voorzien van de handtekeningen van de gemeentesecretaris en de burgemeester, terwijl zulks door de Gemeentewet wel werd geëist.’ 19 

Het delictsbestanddeel “vervalsen”  

Volgens de doctrine (Van Keulen e.a.) vereist het delictsbestanddeel “vervalsen” een bestaand geschrift met bewijsbestemming, dat zodanig wordt veranderd dat het daarna vals is, hetgeen kan gebeuren door iets te veranderen of toe te voegen, maar waarschijnlijk ook door alleen iets weg te nemen.20 Ook wordt onder vervalsen begrepen ‘het bezigen van een fotokopie als ware hij gelijk aan het origineel, terwijl daarin een wijziging is aangebracht.’21 22 

Het delictsbestanddeel “valselijk opmaken” 

Volgens de doctrine (Van Keulen e.a.) is er sprake van “valselijk opmaken” indien een nieuw, vals geschrift wordt opgesteld, of een geschrift dat nog niet af was wordt voltooid. Men onderscheidt daarbij materiële en intellectuele valsheid. Van materiële valsheid is sprake indien men voorwendt dat het geschrift van een ander afkomstig is, hetgeen gewoonlijk geschiedt door het zetten van een valse handtekening. Deze geplaatste handtekening hoeft niet persé van een werkelijk bestaand persoon te zijn.23 Daarentegen, van intellectuele valsheid is sprake, indien de inhoud niet de werkelijkheid weerspiegelt 24, of indien nagelaten wordt bepaalde zaken te vermelden.25 Verder wordt in de uitspraak HR 29 mei 1984, NJ 1985, 6 bepaald, dat het opnemen van valse stukken in een bedrijfsadministratie als het valselijk opmaken daarvan valt te beschouwen.26 

De toetsing van de gedraging(en) van [BEDRIJF X] aan de inhoud van het delict 

De gedragingen van [BEDRIJF X] voldoen aan de delictsomschrijving van het delict “Valsheid in geschrift”, als omschreven in artikel 225 lid 1 Sr. Dit blijkt uit de volgende punten. 

In de eerste plaats kunnen zowel de creditnota als de factuur worden aangeduid als een geschrift, daar beiden beschikken over de uiterlijke en innerlijke kenmerken van een geschrift. De uiterlijke kenmerken komen tot uitdrukking in a) de materie waarin de gegevens zijn aangebracht en b) een (redelijk) duurzame weergave van die tekens. De innerlijke kenmerken komen tot uitdrukking in de a) de leesbaarheid van het geschrift en b) de aanwezigheid van een voor begrip vatbare gedachte-uiting. 

In de tweede plaats voldoen zowel de creditnota als de factuur aan het delictsbestanddeel “bestemming om tot bewijs van enig feit te dienen”. In de jurisprudentie worden namelijk als geschriften met een bewijsbestemming aangemerkt: a) een factuur, b) een bedrijfsadministratie, c) een offerte/ rekening, d) interne stukken en e) geschriften of kopieën. Daarnaast maakt het niet uit of de geschriften in Nederland of in het buitenland tot bewijs moeten dienen. 

In de derde plaats is er sprake van een valselijk opmaken van een geschrift. Er wordt immers een nieuwe, valse creditnota of factuur opgesteld. Er is daarbij louter sprake van intellectuele valsheid, gezien der inhoud niet de werkelijkheid weerspiegelt en/ of er nagelaten wordt bepaalde zaken te vermelden. Ook het opnemen van deze valse stukken in de bedrijfsadministratie kan als het valselijk opmaken worden beschouwd. 

In de vierde plaats is er in deze casus sprake van een opzet in de zin van een willens en weten handelen. Dit houdt in dat men de creditnota of factuur valselijk heeft opgemaakt met het volle besef van z’n eigen wil en/of het volle besef van de strekking van het valselijk opmaken, die in het verlengde van diens wil gelegen is. 

Kan (Kunnen) de gedraging(en) van [BEDRIJF X] getypeerd worden al “Omkoping van anderen dan ambtenaren”? 

De inhoud van het delict “Omkoping van anderen dan ambtenaren” 

Van het delict “Omkoping van anderen dan ambtenaren” is sprake indien er voldaan wordt aan één der delictsomschrijvingen beschreven in artikel 328ter Wetboek van Strafrecht (verder: Sr). 

In artikel 328ter lid 1 Sr wordt strafbaar gesteld degene ‘die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn dienstbetrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten danwel zal doen of nalaten, een gift of belofte aanneemt en dit aannemen in strijd met de goede trouw verzwijgt tegenover zijn lastgever.’27 Deze vorm van omkoping noemt men passieve omkoping. Ten aanzien van dit delict is bepalend waar en wanneer verzwegen wordt, niet de plaats en het moment van het aannemen van de gift of de belofte. 28 

In artikel 328ter lid 2 Sr wordt strafbaar gesteld degene ‘die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn dienstbetrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten danwel zal doen of nalaten, een gift of belofte doet van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de gift of belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever of lastgever.’29 Deze vorm van omkoping noemt men actieve omkoping. Ten aanzien van dit delict bepaalt de gift of de belofte de plaats en het moment. 30 

Het schuldverband 

Volgens de doctrine (Cleiren e.a.) gaat het in artikel 328ter lid 1 vooral om de verzwijging als zodanig. Het doet niet terzake of de potentieel omgekochte weet heeft van de beweegredenen van de persoon die de gift of de belofte doet. Het gaat hier louter om de objectieve verplichting tot het inlichten van de betrokken superieur. De verzwijging dient wel in strijd met de goede trouw te geschieden.31 

Daarentegen, het tweede lid van artikel 328ter eist bewuste of onbewuste schuld. Van bewuste schuld is sprake, indien iemand de mogelijkheid van een gevolg wel heeft voorzien, doch het niet intreden daarvan op te lichtvaardige gronden heeft aangenomen. Van onbewuste schuld is sprake, indien men een dergelijk gevolg juist niet zou hebben voorzien.32 

Het delictsbestanddeel “gift of belofte” 

Volgens de doctrine (Cleiren e.a.) staat het delictsbestanddeel “gift of belofte” in verhouding tot een verrichte of te verrichten prestatie en hoeft ‘niet een objectiveerbare waarde te hebben.’ Het effect dat erdoor teweeg wordt gebracht is een genoegzame aanwijzing voor de waarde die het kennelijk voor de ontvanger heeft. 33 

Het delictsbestanddeel “naar aanleiding van” 

Volgens de doctrine (Cleiren e.a.) heeft de wetgever met het delictsbestanddeel “naar aanleiding van” uitgedrukt, dat de prestatie de oorzaak moet zijn geweest van de gift of de belofte. De steekpenningen dienen te zijn gegeven omdat men iets van de ander gedaan heeft gekregen, dan wel gedaan hoopt te krijgen.34 

Het delictsbestanddeel “in strijd met de goede trouw” 

Volgens de doctrine (Cleiren e.a.) geldt er ten aanzien van het delictsbestanddeel “in strijd met de goede trouw”, dat de vaagheid hiervan nauw samenhangt met de ruimte die de wetgever wilde laten voor het aannemen van min of meer gebruikelijke fooien, relatiegeschenken etc. Beslissend is de vraag of de werknemer of lasthebber naar objectieve maatstaven tot mededelen verplicht was. Deze eis brengt met zich mee, dat een ondergeschikt bij redelijke twijfel zijn superieur zal moeten raadplegen. 35 

Het delictsbestanddeel “verzwijgt” 

Volgens de doctrine (Cleiren e.a.) geldt er ten aanzien van het delictsbestanddeel “verzwijgt”, dat degene met spreekplicht een redelijke tijd gegund moet worden om de melding te doen. ‘Het gaat erom dat de mededeling wordt gedaan aan de verantwoordelijke mensen van de onderneming’.36 

De toetsing van de gedraging(en) van [BEDRIJF X] aan de inhoud van het delict 

Ten aanzien van het delict “Omkoping van anderen dan ambtenaren”, strafbaar gesteld in artikel 328ter Sr, zouden er twee dingen gebeurd kunnen zijn.  

  • In de 1ste situatie wordt door [BEDRIJF Y] telkens €25,- als gift overgemaakt naar de rekening van [BEDRIJF X] in Nederland. Deze gift leidt weer tot een tegenprestatie van [BEDRIJF X], namelijk het laten verschepen van metaal richting [BEDRIJF Y]. In deze situatie is er mogelijk sprake van passieve omkoping, bedoeld in lid 1.  
  • In de 2de situatie wordt juist door [BEDRIJF X] in Nederland telkens €25,- als gift overgemaakt naar een rekeningnummer van een bank in de Verenigde Arabische Emiraten, die mogelijkerwijs het rekeningnummer betreft van [BEDRIJF Y] of van diens bestuur. Deze gift leidt weer tot een tegenprestatie van het Chinese bedrijf, namelijk het aanvaarden van het verscheepte metaal. In deze situatie is er mogelijk sprake van actieve omkoping bedoeld in lid 2. 

Ten aanzien van beide situaties is er door een werknemer in dienstbetrekking bij [BEDRIJF X] in Nederland gezwegen in strijd met de goede trouw omtrent de passieve  omkoping van [BEDRIJF X] door [BEDRIJF Y] resp. actieve omkoping van het Chinese bedrijf door [BEDRIJF Y]. 

In de 1ste situatie is niet van belang of de werknemer van [BEDRIJF X] weet heeft van de beweegredenen van de persoon die de gift doet. In de 2de situatie is wel van belang dat er sprake is van bewuste of onbewuste schuld. Mijns inziens is er in de 2de situatie sprake van een grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid, of wel bewuste schuld. 

Kan (Kunnen) de gedraging(en) van [BEDRIJF X] getypeerd worden als “Witwassen”? 

De inhoud van het delict “Witwassen” 

Van het delict “Witwassen” is sprake indien er voldaan wordt aan één der delictsomschrijvingen beschreven in artikel 420bis, 420ter resp. 420quater Wetboek van Strafrecht (verder: Sr). 

Artikel 420bis lid 1 Sr bestaat uit twee sub-leden.  

  • In sub a van dit artikellid wordt strafbaar gesteld: het verbergen of verhullen van de werkelijke aard, herkomst, vindplaats, vervreemding of  verplaatsing van een voorwerp, danwel het verbergen of verhullen wie de rechthebbende op een voorwerp is of voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf. 37  
  • Vervolgens wordt in sub b van dit artikellid strafbaar gesteld: het verwerven, voorhanden hebben, overdragen, omzetten of gebruik maken van een voorwerp, terwijl men weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.38  
  • Deze vormen van witwassen noemt men Opzet-witwassen. Er bestaat tussen Opzet-witwassen en Gewoonte-witwassen (ex artikel 420ter) een generalis-specialis verhouding.39 

Artikel 420ter Sr bestaat uit één volzin. In deze volzin wordt strafbaar gesteld: de persoon die van het plegen van witwassen een gewoonte maakt. Dit Gewoonte-witwassen is een specialis tegenover de generalis Opzet-witwassen. Het misdrijf van artikel 420ter Sr bestaat uit het herhaaldelijk plegen van het misdrijf van artikel 420bis Sr.40 

Artikel 420bis lid 1 bestaat uit twee sub-leden. 

  • In sub a wordt strafbaar gesteld: In sub a van dit artikellid wordt strafbaar gesteld: het verbergen of verhullen van de werkelijke aard, herkomst, vindplaats, vervreemding of  verplaatsing van een voorwerp, danwel het verbergen of verhullen wie de rechthebbende op een voorwerp is of voorhanden heeft, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf. 41 
  • Vervolgens wordt in sub b van dit artikellid strafbaar gesteld: het verwerven, voorhanden hebben, overdragen, omzetten of gebruik maken van een voorwerp, terwijl men weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.42 
  • Deze vormen van witwassen noemt men Schuld-witwassen. Er bestaat geen generalis-specialis verhouding tussen Schuld-witwassen en Gewoonte-witwassen (ex artikel 420ter). 

Het schuldverband 

Ten aanzien van de in artikel 420bis genoemde gedragingen is voor strafbaarheid vereist dat de pleger wist dat zijn gedragingen een uit misdrijf afkomstig goed betrof.43 ‘De term weten is voldoende feitelijk voor de omschrijving van het vereiste ‘opzet’. Volgens de doctrine doelt het delictsbestanddeel weten op alle gradaties van opzet.44 Er mag dus ook sprake zijn van voorwaardelijk opzet.   

Ten aanzien van de in artikel 420quater Sr genoemde gedragingen is voor strafbaarheid vereist dat de pleger redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het voorwerp van misdrijf afkomstig is. Dit duidt op grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid 45, ook wel bewuste schuld. 46 

Ten aanzien van de in artikel 420ter Sr genoemde gedraging wordt in de doctrine (Van Woensel e.a.) bepaald, dat het maken van gewoonte van witwassen opzettelijk dient te geschieden. Dit opzetvereiste ligt volgens hen besloten in de betekenis van het begrip gewoonte. Onder gewoonte dient te worden verstaan een herhaling van feiten waaruit de subjectieve neiging van de dader blijkt het feit steeds weer te begaan. De herhaling van het witwassen op zichzelf maakt nog geen gewoonte. Er dient een verband te bestaan tussen de verschillende feiten.47 

De delictsbestanddelen “verbergen en verhullen” 

Volgens de doctrine (Van Woensel e.a.) duiden de delictsbestanddelen ‘verbergen en verhullen’ op handelingen die geschikt en bestemd zijn om de werkelijke aard, herkomst, vindplaats etc. te verbergen of te verhullen. Deze delictsbestanddelen impliceren derhalve een zekere doelgerichtheid, waarbij het gaat om de objectieve strekking van de handeling. ‘De aard en het effect van het handelen is bepalend’. Voor het verbergen of verhullen is niet vereist dat de verdachte het goed in feitelijke of juridische zin onder zich heeft.48 

De delictsbestanddelen “verwerven, voorhanden hebben, overdragen” 

De delictsbestanddelen ‘verwerven, voorhanden hebben en overdragen’ hebben volgens de Hoge Raad voldoende feitelijke betekenis. 49 

Het delictsbestanddeel “omzetten”  

Volgens de doctrine (Van Woensel e.a.) betekent het delictsbestanddeel ‘omzetten’ het wisselen van geld of goederen met een andere geldswaarde of met handelsartikelen. Door vervanging, ruil of investering verkrijgt de betrokkene een ander voorwerp dat het voordeel uit het oorspronkelijke misdrijf belichaamt. 50 

Het delictsbestanddeel “gebruik maken van een voorwerp” 

Volgens de doctrine (Van Woensel e.a.) duidt het delictsbestanddeel ‘gebruik maken van een voorwerp’ op het aanwenden daarvan ten behoeve van de witwasser of van derden. 51 

Het delictsbestanddeel “voorwerpen” 

Volgens de doctrine (Van Woensel e.a.) wordt onder “voorwerpen” verstaan: alle zaken en vermogensrechten, waaronder dus chartaal en giraal geld zijn begrepen. Dergelijke voorwerpen dienen afkomstig te zijn uit een voorafgaand misdrijf. 52 Het is niet vereist dat een voorwerp geheel uit een misdrijf afkomst is. Het artikel is niet beperkt tot louter vermogensdelicten; het strekt zich uit tot alle voorwerpen waardoor een voorwerp is verkregen. ‘Fiscale misdrijven die worden begaan door verzwijging van gegevens lijken geen uit misdrijf afkomstig voorwerpen te kunnen opleveren omdat verzwijging op zichzelf de legale herkomst onverlet laat’. Louter het geld dat had moeten worden afgedragen zou eventueel als uit misdrijf afkomstig beschouwd kunnen worden. 53 

Het delictsbestanddeel “middellijk of onmiddellijk” 

Volgens de doctrine (Van Woensel e.a.) is het delictsbestanddeel “middellijk of onmiddellijk” opgenomen om duidelijk te maken dat ook indirecte opbrengsten onder de bepaling vallen. Bijvoorbeeld het geld dat omgezet is in een boot of huis en vervolgens weer in een banksaldo, blijft uit misdrijf afkomstig. 54  

De toetsing van de gedraging(en) van [BEDRIJF X] aan de inhoud van het delict. 

De gedragingen van [BEDRIJF X] voldoen aan de delictsomschrijving van het delict “Witwassen”. Dit blijkt uit de volgende punten. 

In de eerste plaats is er sprake van giraal geld, zegge €25,-, dat door [BEDRIJF X] op een bankrekeningnummer in de Verenigde Arabische Emiraten wordt gestort. De houder van dit bankrekeningnummer is onbekend. Het gestorte bedrag kan getypeerd worden als een vermogensrecht en is zodoende een voorwerp. Dit voorwerp is mogelijkerwijs verkregen door:  

  • Een valse opmaking van een factuur of creditnota, strafbaar gesteld in artikel 225 lid 1; en/of  
  • Een passieve omkoping, strafbaar gesteld in artikel 328ter lid 2 Sr;  

en is zodoende verkregen uit (een) misdrij(f)(ven).  

In de tweede plaats staat zonder meer vast, dat [BEDRIJF X] een voorwerp voorhanden heeft en/of overdraagt van een door haar uit misdrijf verkregen voorwerp. Het voorwerp is namelijk verkregen door:  

voorwerp is mogelijkerwijs verkregen door:  

  • Een valse opmaking van een factuur of creditnota, strafbaar gesteld in artikel 225 lid 1 Sr; en/of 
  • Een passieve omkoping, strafbaar gesteld in artikel 328ter lid 2 Sr. 

In de derde plaats is de opbrengst direct verkregen uit een misdrijf, namelijk: 

  • Een valse opmaking van een factuur of creditnota, strafbaar gesteld in artikel 225 lid 1 Sr; en/of 
  • Een passieve omkoping, strafbaar gesteld in artikel 328ter lid 2 Sr. 

Conclusie 

Het voorgaande onderzoek draaide omtrent de kwestie of de gedragingen van het Nederlandse bedrijf [BEDRIJF X] kunnen worden getypeerd als “Valsheid in geschrift”, “Passieve en actieve omkoping van anderen dan ambtenaren” en/of  “Opzet/Gewoonte-witwassen”. 

In de eerste plaats is er mogelijke sprake van “Valsheid in geschrift”. Aan de inhoud van de delictsomschrijving van artikel 225 lid 1 Sr wordt geheel voldaan. Zowel de factuur als de creditnota beschikken over de innerlijke en uiterlijke kenmerken van een geschrift. Beiden hadden de bestemming om als bewijs van enig feit te dienen, hetgeen ten overvloede ondersteund wordt door het feit, dat beiden waren opgenomen in de bedrijfsadministratie van [BEDRIJF X]. Eén van beiden is valselijk opgemaakt, gezien de inhoud niet de werkelijkheid weerspiegelt en/of er nagelaten is bepaalde zaken op het desbetreffende geschrift te melden. Dit valselijk opmaken van een factuur of creditnota geschiedde willens en wetens, hetgeen inhoud: met het volle besef van z’n eigen wil en/of het volle besef van de strekking van het valselijk opmaken, die in het verlengde van diens wil gelegen is. 

In de tweede plaats is er mogelijk sprake van “Passieve en actieve omkoping van anderen dan ambtenaren”. Aan de inhoud van de delictsomschrijving van artikel 328ter Sr wordt geheel voldaan. De passieve omkoping van een werknemer of het bestuur van [BEDRIJF X] zou kunnen bestaan bestond uit het aannemen van een gift, zegge €25,-, verstrekt door [BEDRIJF Y] met het oogmerk dat [BEDRIJF X] metaal richting de firma [BEDRIJF Y] zou verschepen. De actieve omkoping van [BEDRIJF Y] door [BEDRIJF X], waarbij [BEDRIJF X] telkens €25,- als gift overgemaakt naar een rekeningnummer van een bank in de Verenigde Arabische Emiraten, die mogelijkerwijs het rekeningnummer betreft van [BEDRIJF Y] of van diens bestuur. Deze gift leidt weer tot een tegenprestatie van het Chinese bedrijf, namelijk het aanvaarden van het verscheepte metaal. Indien er een gift zou zijn gedaan van [BEDRIJF Y] aan [BEDRIJF X], dan is niet noodzakelijk, dat een werknemer of bestuurder van [BEDRIJF X] daarbij voldoet aan enige gradatie van schuld variërend van dolus tot culpa. Indien er een gift zou zijn gedaan door [BEDRIJF X] aan [BEDRIJF Y] dan dient er sprake te zijn van bewuste of onbewuste schuld. Mijns inziens is er sprake van bewuste schuld, gezien de grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid t.a.v. de gedraging. 

In de derde plaats is er mogelijk sprake van “Opzet-witwassen”. Aan de inhoud van de delictsomschrijving van artikel 420bis wordt geheel voldaan. Er is door [BEDRIJF X] geld, zegge €25,-, gestort op een rekeningnummer van een bank in de Verenigde Arabische Emiraten. Onbekend is echter wie de rekeningnummerhouder is. Dit geld is als voorwerp direct uit een misdrijf verkregen, namelijk.: 

  • Een valse opmaking van een factuur of creditnota, strafbaar gesteld in artikel 225 lid 1; en/of 
  • Een passieve omkoping, strafbaar gesteld in artikel 328ter lid 2 Sr 

Er is daadwerkelijk sprake van een voorhanden hebben en/of overdragen van een uit misdrijf verkregen voorwerp. Indien er sprake zou zijn van recidive, dan spreekt men van Gewoonte-witwassen, omschreven in artikel 240ter Sr. Gewoonte-witwassen is de specialis t.o.v de generalis Opzet-witwassen.  Al met al kan worden geconcludeerd, dat de gedragingen van [BEDRIJF X] kunnen worden getypeerd als: “Valsheid in geschrift”, “Passieve en actieve omkoping van anderen dan ambtenaren” resp.  “Opzet/Gewoonte-witwassen” 

Grensoverschrijdende fraudes met de export van oud-ijzer en andere metalen. Een juridische analyse (samenvatting)

Het Nederlandse bedrijf [BEDRIJF X], statutair gevestigd te [PLAATSNAAM], verzamelt en koopt op oud-ijzer en andere metalen. Dit metaal wordt verscheept per containerschip naar Azië en wordt aldaar verkocht aan o.a. het Chinese bedrijf [BEDRIJF Y]. Dit geschiedt op basis van een order bij een handelsagent. De handelsagent dealt voor €100,-, met overpayment van €25,-. Dit resulteert in een totaalbedrag van €125,-. Vanuit Nederland stuurt [BEDRIJF X] een factuur van €125,- naar [BEDRIJF Y]. Dientengevolge komt er geldstroom opgang, waarbij [BEDRIJF Y] €125,- betaalt aan [BEDRIJF X]. Uit de bedrijfsadministratie van [BEDRIJF X] blijkt echter dat de zakelijke prijs €100,- bedraagt en dat [BEDRIJF Y] telkens €25,- te veel zou betalen. [BEDRIJF X] stort telkens een bedrag van €25,- op een bankrekeningnummer van een bank in de Verenigde Arabische Emiraten. Daarvoor wordt een creditnota opgesteld, welke gericht is aan [BEDRIJF Y]. Deze creditnota zit weliswaar in de bedrijfsadministratie [BEDRIJF X], maar werd nooit verstuurd aan [BEDRIJF Y] in China. 

De kwestie betreft nu, dat: 

  1. een factuur en een creditnota elkaar tegenspreken voor wat betreft de betalingen tussen [BEDRIJF X] en [BEDRIJF Y]; 
  2. [BEDRIJF Y] telkens een bedrag teveel betaalt, zegge €25,-; en  
  3. [BEDRIJF X] telkens een bedrag €25,- stort op een rekeningnummer van een bank in de Verenigde Arabische Emiraten, waarvan de rekeningnummerhouder onbekend is. 

De bovenstaande gedragingen van [BEDRIJF X] kunnen strafrechtelijk gesanctioneerd worden, indien de gedragingen overeenkomen met de inhoud van de delicten: 

  • “Valsheid in geschrift” 
  • “Passieve en actieve omkoping van anderen dan ambtenaren” en/of 
  • “Witwassen” 

In de eerste plaats is er mogelijke sprake van “Valsheid in geschrift”. Aan de inhoud van de delictsomschrijving van artikel 225 lid 1 Sr wordt geheel voldaan. Zowel de factuur als de creditnota beschikken over de innerlijke en uiterlijke kenmerken van een geschrift. Beiden hadden de bestemming om als bewijs van enig feit te dienen, hetgeen ten overvloede ondersteund wordt door het feit, dat beiden waren opgenomen in de bedrijfsadministratie van [BEDRIJF X]. Eén van beiden is valselijk opgemaakt, gezien de inhoud niet de werkelijkheid weerspiegelt en/of er nagelaten is bepaalde zaken op het desbetreffende geschrift te melden. Dit valselijk opmaken van een factuur of creditnota geschiedde willens en wetens, hetgeen inhoud: met het volle besef van z’n eigen wil en/of het volle besef van de strekking van het valselijk opmaken, die in het verlengde van diens wil gelegen is. 

In de tweede plaats is er mogelijk sprake van “Passieve en actieve omkoping van anderen dan ambtenaren”. Aan de inhoud van de delictsomschrijving van artikel 328ter Sr wordt geheel voldaan. De passieve omkoping van een werknemer of het bestuur van [BEDRIJF X] zou kunnen bestaan bestond uit het aannemen van een gift, zegge €25,-, verstrekt door [BEDRIJF Y] met het oogmerk dat [BEDRIJF X] metaal richting de firma [BEDRIJF Y] zou verschepen. De actieve omkoping van [BEDRIJF Y] door [BEDRIJF X], waarbij [BEDRIJF X] telkens €25,- als gift overgemaakt naar een rekeningnummer van een bank in de Verenigde Arabische Emiraten, die mogelijkerwijs het rekeningnummer betreft van [BEDRIJF Y] of van diens bestuur. Deze gift leidt weer tot een tegenprestatie van het Chinese bedrijf, namelijk het aanvaarden van het verscheepte metaal. Indien er een gift zou zijn gedaan van [BEDRIJF Y] aan [BEDRIJF X], dan is niet noodzakelijk, dat een werknemer of bestuurder van [BEDRIJF X] daarbij voldoet aan enige gradatie van schuld variërend van dolus tot culpa. Indien er een gift zou zijn gedaan door [BEDRIJF X] aan [BEDRIJF Y] dan dient er sprake te zijn van bewuste of onbewuste schuld. Mijns inziens is er sprake van bewuste schuld, gezien de grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid t.a.v. de gedraging. 

In de derde plaats is er mogelijk sprake van “Opzet-witwassen”. Aan de inhoud van de delictsomschrijving van artikel 420bis wordt geheel voldaan. Er is door [BEDRIJF X] geld, zegge €25,-, gestort op een rekeningnummer van een bank in de Verenigde Arabische Emiraten. Onbekend is echter wie de rekeningnummerhouder is. Dit geld is als voorwerp direct uit een misdrijf verkregen, namelijk.: 

  • Een valse opmaking van een factuur of creditnota, strafbaar gesteld in artikel 225 lid 1; en/of 
  • Een passieve omkoping, strafbaar gesteld in artikel 328ter lid 2 Sr 

Er is daadwerkelijk sprake van een voorhanden hebben en/of overdragen van een uit misdrijf verkregen voorwerp. Indien er sprake zou zijn van recidive, dan spreekt men van Gewoonte-witwassen, omschreven in artikel 240ter Sr. Gewoonte-witwassen is de specialis t.o.v de generalis Opzet-witwassen. 

Voor een nadere juridische analysering en becommentariëring verwijs ik gaarne naar het onderzoek.